Mediante el laudo arbitral No. 133622 del 30 de marzo de 2023, un tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el “Tribunal”) resolvió una demanda promovida por el tomador de un seguro de responsabilidad civil de directores y administradores (en adelante, el seguro “D&O”) en contra de las coaseguradoras que celebraron el contrato de seguro y un exfuncionario de la compañía que se desempeñó como gerente.

La demanda fue promovida por la tomadora del seguro con fundamento en que el gerente (quien figuraba como asegurado bajo el seguro) supuestamente le había causado perjuicios económicos a la compañía como consecuencia de una serie de decisiones tomadas en el marco de sus funciones.

El Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda y absolvió a las compañías de seguros del pago de la indemnización con fundamento en que se demostró que (i) la conducta del funcionario no había sido la causa eficiente del extra - costo financiero que sufrió la compañía, (ii) los órganos de la sociedad no manifestaron inconformidad alguna en relación con la gestión del funcionario y (iii) no hubo prueba de que el funcionario se hubiese extralimitado en sus funciones.

Destacamos las siguientes consideraciones del Tribunal:

• En los contratos de seguro, la calidad de asegurado / beneficiario puede coincidir o no con la del tomador del seguro, lo que deriva en los conceptos de “seguro por cuenta propia” y “seguro por cuenta ajena”:
  
  “El beneficiario podrá coincidir o no con la persona del tomador del seguro. En el primer caso, como bien lo ha destacado el tribunal de casación colombiano, se tratará de un seguro por cuenta propia, por lo que, a la ocurrencia del siniestro, el tomador será el mismo acreedor a la indemnización propia del contrato. Por otra parte, en el segundo caso, se ha reconocido que el contrato de seguro deviene en una genuina estipulación en favor de un tercero, en tanto se hace por cuenta ajena, lo que conlleva, necesariamente, a que el tercero-beneficiario, aún sin intervenir en la celebración del contrato, tenga derecho a recibir la indemnización estipulada”.
• De los elementos esenciales del contrato de seguro, el interés y el riesgo asegurables se particularizan en el seguro de D&O de la siguiente manera:
  
  “El interés asegurable, en este tipo de contrato de seguro, consiste en la protección del patrimonio del asegurado causante del daño ante una eventual condena por la irrogación de perjuicios a un tercero, que hayan sido imputados al agente”.
  
  (…)
  
  “Como segundo elemento esencial del contrato de seguro de Responsabilidad Civil, el riesgo consiste, específicamente, en el surgimiento de una obligación indemnizatoria a cargo del asegurado y en favor de la víctima, con origen en el error de conducta en que incurrió aquel”.

• Dentro de las modalidades de delimitación temporal del riesgo, la modalidad “claims made” se caracteriza porque “el amparo no se activa con la simple ocurrencia del siniestro, sino por la reclamación hecha por la víctima, durante la vigencia temporal del seguro, al asegurado o al asegurador”.
  
  Adicionalmente, de esta modalidad de delimitación temporal pueden derivarse los siguientes escenarios:

1. Que coincidan dentro de la vigencia del seguro el hecho dañoso y la reclamación de la víctima al asegurado, en cuyo caso no cabría duda de la cobertura temporal del seguro. 
2. Que el hecho dañoso sea anterior a la vigencia del seguro, pero la reclamación se presente dentro de ésta, en cuyo caso lo importante es que el asegurado no hubiese tenido una “razonable certeza” de que los hechos acaecidos con anterioridad pudieran constituir un evento amparado por el seguro. 
3. Que se acuerde el amparo de sucesos acaecidos durante la vigencia del seguro, pero reclamados por fuera de éste en un plazo adicional de notificaciones, en cuyo caso se hace necesario un pacto contractual en tal sentido.

• En relación con las características del seguro de D&O, el Tribunal resaltó las siguientes:

1. Se trata de un seguro de responsabilidad civil profesional, del que se destaca (i) la necesidad de un estándar profesional de culpa y (ii) la indemnización al beneficiario proviene de “perjuicios económicos puros”, esto es, que no se derivan de la pérdida o daño a las cosas, lesiones físicas o la muerte:
2. Es un seguro de Responsabilidad Civil Profesional 
   
   Teniendo en cuenta que los seguros D&O se encuentran inexorablemente relacionados con el régimen especial de responsabilidad consagrado para los administradores, es predicable de aquellos la necesidad de un estándar profesional de culpa que permita activar la reparación consagrada”.
3. Las personas del tomador, el asegurado y el beneficiario no suelen coincidir en este seguro:
   
   “Normalmente, la sociedad administrada será la tomadora del seguro y le trasladará al asegurador los riesgos propios de la actividad de administración realizada por sus órganos de gestión. En virtud de lo anterior, le corresponderá el deber de declarar el estado del riesgo y asumirá la obligación del pago de la prima”.
   
   (…)
   
   Los asegurados serán aquellas personas naturales o jurídicas que hayan tenido, tengan o lleguen a tener la posición de administradores de la entidad tomadora y sus filiales o subsidiarias. El seguro, por lo tanto, cubrirá aquellas reclamaciones que realicen las víctimas dentro del término de vigencia, a pesar de que algunos de los asegurados ya no hagan parte de la entidad tomadora, bajo la condición de que el reclamo se fundamente en hechos o circunstancias acaecidas durante el ejercicio de sus funciones como administradores de la entidad tomadora.
   
   (…)
   
   Los beneficiarios de la indemnización, por regla general, podrán ser la víctima -entidad como tercero- del error de conducta del administrador, y el administrador mismo cuando su patrimonio ya ha sido afectado por la acción ejercida por la víctima. 
   
   Finalmente, y como excepción a la regla, podrá ser beneficiaria la entidad tomadora del seguro”.

• La entidad tomadora del seguro está legitimada para actuar como beneficiaria en dos ocasiones: (i) cuando la garantía opera por reembolso y (ii) cuando la tomadora del seguro es la víctima directa de la conducta del asegurado:

1. "La primera, entendida como la garantía de reembolso de la sociedad, la cual debe preverse en la póliza y se configura en el momento en que la entidad tomadora, cuando así lo ordene la ley o haya sido pactado con el administrador, se hace cargo de los gastos y expensas derivadas de la responsabilidad civil en que incurrió el asegurado y que haya sido reclamada por las víctimas durante el término de vigencia de la póliza. En este caso, podrá exigirle al asegurador el reembolso de aquellos gastos. 
2. La segunda posibilidad que tiene la entidad tomadora, consiste en actuar como víctima directa del error de conducta del administrador, caso en el cual se exige la iniciación, por parte de la entidad tomadora, de la acción social de responsabilidad en contra del administrador asegurado en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la cual hará las veces de reclamación. En caso contrario, no será considerado como tercero legitimado para solicitar la reparación”.

• En lo atinente a los términos de prescripción aplicables al seguro de D&O en modalidad claims made, el Tribunal recordó que, con fundamento en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio, así como en la interpretación que la Corte Suprema de Justicia hizo de ellos mediante la sentencia del 29 de junio de 2007, el término de prescripción que corre frente a la víctima para el ejercicio de la acción directa frente a la aseguradora es el extraordinario de 5 años, el cual comienza a correr desde que la víctima le formula la reclamación al asegurado, teniendo en cuenta que ese es el siniestro en un seguro bajo la modalidad claims made. 
  
  En el caso concreto, se demostró que la tomadora del seguro, en su calidad de víctima, presentó su demanda en contra de las aseguradoras dentro del término de prescripción, razón por la cual desestimó esta excepción propuesta por las aseguradoras.

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