Antecedentes
El 16 de febrero de 2023, el Presidente de la República expidió el Decreto 227 de 2023, mediante el cual reasumía – por el término de 3 meses – las funciones de carácter general delegadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, dejando en cabeza de éstas la facultad de expedir actos administrativos de carácter particular.
Lo anterior, con sujeción a los principios y fines constitucionales y legales; los criterios del régimen tarifario establecidos en la Ley 142 de 1994, y la participación ciudadana en las actuaciones sobre la materia.
Solicitud de medida cautelar y argumentos del Consejo de Estado
La medida cautelar de urgencia fue solicitada en el marco de una acción de nulidad presentada en contra del Decreto. El objeto de la medida cautelar era suspender provisionalmente el Decreto. Los demandantes propusieron tres grupos de argumentos principales, a saber: i) un primer grupo, que proponía una falta en el cumplimiento de requisitos legales para la expedición del acto; ii) un segundo grupo, que atacaba el cumplimiento de requisitos sustanciales, tales como la falta de competencia, falsa motivación y la infracción de normas superiores; y iii) un tercer grupo, que ponía de presente la existencia de un eventual perjuicio irremediable ya que el ejercicio de las facultades en materia de servicios públicos en los términos del Decreto podría afectar la efectiva y eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios.
El Consejo de Estado resolvió adoptar la medida cautelar de urgencia, suspendiendo los efectos del Decreto, luego de encontrar razonables dos de los argumentos presentados en la demanda de nulidad del Decreto, a saber:
- Encontró acreditado un incumplimiento de los requisitos legales de la expedición del acto, en particular, respecto del requisito de publicidad, ya que no se identificaron razones excepcionales y/o adecuadas que justificaran el corto periodo de tiempo (2 días) que fue otorgado para la consulta del proyecto de decreto por parte de los ciudadanos.
- Identificó que, si bien la Constitución y la ley son claras en precisar que el Presidente de la República tiene facultades en asuntos regulatorios de servicios públicos, no es el único competente. Por el contrario, identificó que tanto las comisiones de regulación como el legislador han sido investidos de facultades en asuntos regulatorios de servicios públicos por la Constitución. Por lo tanto, es impreciso afirmar, como lo propone el Decreto, que las funciones de las comisiones son únicamente delegadas por parte del Presidente de la República (en tanto que las comisiones tienen funciones derivadas directamente de la ley). Por el contrario, sus funciones en materia regulatoria se encuentran limitadas a la fijación de las políticas generales de administración y control de eficiencia de estos.
A su vez precisó que varias de las funciones en materia regulatoria de los servicios públicos domiciliarios están sometidas a reserva legal. En particular, aclaró que una de ellas es el régimen tarifario y la definición o asignación de funciones a las autoridades competentes para efectos de desempeñar esta labor.
En consecuencia, se adoptó la decisión de suspender provisionalmente el Decreto y, por lo tanto, mientras se adopta una decisión de fondo respecto de la nulidad del Decreto, las comisiones de regulación seguirán ejerciendo de manera ordinaria sus funciones.
Implicaciones para el sector
La suspensión provisional del Decreto supone el restablecimiento de las funciones regulatorias a cargo de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas y agua. En consecuencia, seguirán ejerciendo sus funciones de forma ordinaria y el Presidente de la República deberá, si es el caso, a través de ellas, proponer los ajustes regulatorios que considere pertinentes.
A su vez, las consideraciones del Consejo de Estado son claras respecto de la pluralidad de órganos competentes en materia de regulación en los servicios públicos domiciliarios. Estas funciones recaen en varios órganos de la administración y, por regla general, no se tratan de funciones en cabeza del ejecutivo y delegadas a otros órganos.
Finalmente, se precisa que contra esta decisión procede el recurso de súplica que deberá ser resuelto por los demás consejeros que integran la Sección Primera del Consejo de Estado. Una decisión sobre el recurso de súplica se concedería en el efecto devolutivo (por lo que la interposición del recurso no suspende los efectos de la decisión mientras que este se resuelve) y eventualmente podría revivir nuevamente los efectos del Decreto (solo en el evento en que los demás consejeros lleguen a acoger los argumentos del recurso de súplica).