El Ministerio de Trabajo responde consulta sobre la suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito con ocasión del Covid-19.
En primer lugar, el Ministerio de Trabajo aclara que sus conceptos son emitidos en forma general y abstracta, pues sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De acuerdo con la ley laboral colombiana, los empleadores pueden suspender los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito (numeral 1 del art. 51 del Código Sustantivo de Trabajo – CST). En virtud de esta suspensión, el trabajador está eximido de prestar servicios y el empleador de pagar el salario, subsistiendo las demás obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, así como el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en los términos de ley. Si bien de acuerdo con el Ministerio de Trabajo, durante este período, el empleador debe realizar la totalidad de los aportes en Salud (12%) y en Pensión (16%), esto desconoce la ley vigente (artículo 3.2.5.2. del Decreto 780 de 2016), según la cual, en Salud, solo es necesario realizar el aporte en cabeza del empleador (8.5%). Respecto al Sistema de Pensiones, el Ministerio establece que es posible descontar del salario del trabajador o de su liquidación final, una vez el contrato de trabajo se reanuda, el porcentaje pagado por el empleador, en cabeza del trabajador (4%). Para ello, los descuentos deben ser realizados de manera razonable, moderada y paulatina.
Si el empleador no cumple con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social estará sujeto a sanciones administrativas por elusión o evasión, y será responsable por las contingencias de enfermedad o muerte que puedan ocurrir durante la suspensión del contrato de trabajo.
Asimismo, el Ministerio de Trabajo diferencia las contingencias de origen común (no relacionadas con la labor), como la enfermedad general, de la fuerza mayor o caso fortuito. Para tal fin, el Ministerio cita jurisprudencia, concluyendo que el hecho invocado como fuerza mayor corresponde a un evento imprevisible e irresistible, lo cual implica que, a pesar de las medidas adoptadas, es imposible evitar que el hecho se presente. En este sentido, esta entidad aclara que la calificación de un evento como fuerza mayor no puede ser realizada por el Ministerio, ya que sus pronunciamientos se emiten de manera general y abstracta y, especialmente, porque no tiene la facultad de declarar derechos.
No obstante lo anterior, el Ministerio señala que los empleadores tienen una responsabilidad social empresarial, además de la libertad que tienen para autorregularse, concluyendo que por esta razón las contingencias de salud atendidas actualmente por el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones son diferentes a las situaciones de fuerza mayor o caso fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo.
Así, el Ministerio de Trabajo concluye que para efectos de la aplicación de la fuerza mayor o caso fortuito para la suspensión de los contratos de trabajo es necesario que exista un fundamento jurídico legítimo, y que la sola disposición administrativa del cierre de empresa o suspensión de actividades preventiva no lo es.
El Ministerio de Trabajo dispone que aun cuando la salud pública se encuentra en cabeza del Estado, es deber de todos frente a la pandemia la prevención, teniendo en cuenta la libertad de empresa, pero también la responsabilidad social empresarial. De esta responsabilidad se deriva la obligación del empleador de pagar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y las obligaciones frente a las contingencias de salud de sus trabajadores, situación que se diferencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo. Por último, el Ministerio de Trabajo establece que esta diferenciación será tenida en cuenta al momento de evaluar las solicitudes de suspensión de los contratos de trabajo realizadas por los empleadores, verificando si se trata de un evento irresistible e imprevisible.