En los recientes Conceptos (907554 de 2021 y 906448 de 2022), la DIAN ha analizado a profundidad la responsabilidad administrativa de las agencias de aduanas, específicamente respecto a la infracción aduanera de “hacer incurrir a su mandante en infracciones administrativas aduaneras” establecida en el numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019 . Al respecto, los citados conceptos señalan algunas de las conductas de las agencias de aduanas que pueden dar lugar a la tipificación de esta infracción y su correspondiente sanción. Estas se pueden resumir así:

1. Falta de orientación a su mandante frente a las normas legales aduaneras.
2. Consignar datos inexactos o falsos en la declaración de importación, sin haber verificado la veracidad de la información a estas proporcionada.
3. En calidad de declarante en un procedimiento de importación, falta de cumplimiento de la mercancía de restricciones legales o administrativas
4. En general las “acciones u omisiones” en desarrollo de su labor, cuando dichas acciones u omisiones hagan incurrir a su mandante en una infracción administrativa aduanera. 

Aunque la exigencia de un rigor superior en la actividad de las agencias de aduanas ha sido ampliamente desarrollada por la DIAN, en estos conceptos, la DIAN expone ciertos asuntos que deben ser analizados y tenidos en cuenta por parte de agencias de aduanas y sus mandantes. A continuación, se analizan brevemente i) el deber de debida diligencia y verificación de la exactitud de la información que se provee a las agencias de aduanas; y ii) los pronunciamientos frente a las cláusulas de indemnidad de los mandatos aduaneros. Así mismo, ofrecemos ciertas recomendaciones al respecto.  

En primer lugar, respecto a las agencias de aduanas, debe resaltarse que las actividades precisadas por la DIAN en estos conceptos no corresponden a una interpretación novedosa del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019, sino que simplemente se trata de un desarrollo del artículo 53  del mismo decreto que establece el deber de “Responsabilidad de las agencias de aduanas”. En este mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha analizado de manera amplia la exigencia adicional que tienen las Agencias de Aduanas como auxiliares de la función pública, teniendo en cuenta su experticia y experiencia frente al comercio exterior. De acuerdo con el Consejo de Estado, de las agencias de aduanas “se espera el más estricto rigor al momento de desarrollar sus actividades, las cuales, desde luego, comprenden la verificación de la información empleada en sus operaciones y de los clientes que acceden a los servicios aduaneros a través de ellas (…)” . 

De acuerdo con las interpretaciones de la DIAN y el Consejo de Estado, es claro que las agencias de aduana cuentan, entre otras, con una obligación de debida diligencia en todas las operaciones en las que fungen como declarantes. En este sentido, en los citados conceptos, la DIAN establece que siempre que se adelante un proceso administrativo aduanero en contra de un importador, deberá vincularse a la agencia de aduanas con el fin de deducir su responsabilidad. Adicionalmente, señala la DIAN que, en este escenario, la agencia de aduanas deberá, a su vez, demostrar que no incurrió en ninguna de las conductas descritas anteriormente y cumplió a cabalidad con sus obligaciones y responsabilidades. 

En este sentido, respecto al deber de verificación de la veracidad de la información, de acuerdo con la interpretación de la DIAN, debe entenderse que las agencias de aduana serán igualmente responsables de cualquier inexactitud en la información diligenciada en la declaración de importación y documentos soporte, a menos que puedan demostrar en el procedimiento administrativo sancionatorio que llevaron a cabo con debida diligencia la verificación de la exactitud de la información. 

Frente a esta interpretación, el punto crítico a analizar en estos conceptos para las agencias de aduanas será cómo demostrar el cumplimiento de su obligación de verificación de la exactitud de la información proporcionada por su mandante. Al respecto, la recomendación general para las agencias de aduanas, para evitar incurrir en sanciones e infracciones, es establecer procedimientos de debida diligencia claros y definidos, que tengan una trazabilidad y que les permita obtener documentos que puedan servir como prueba de su diligencia en un eventual proceso. De lo contrario, las agencias de aduanas podrían convertirse en objeto de la sanción establecida en el numeral 2.6 del artículo 622 del Decreto 1165 de 2019.

En segundo lugar, el Concepto 907554 de 2021 analiza también una práctica recurrente de las agencias de aduana en sus contratos de mandato: la inclusión de cláusulas de indemnidad y exoneración de la responsabilidad en los mandatos aduaneros. Al respecto, en el citado Concepto la DIAN señala que este tipo de cláusulas “no tienen ningún efecto jurídico para determinar la responsabilidad administrativa del agente de aduanas, por el contrario, son los hechos y las pruebas aportadas al proceso administrativo las que determinarán la responsabilidad administrativa a que haya lugar”. En este sentido, es claro que, frente a la DIAN, este tipo de cláusulas no son oponibles en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, puesto que aun así la agencia de aduanas deberá demostrar el cumplimiento de sus obligaciones en el marco del proceso. 

Adicionalmente, los importadores o cualquier otro usuario aduanero que suscriba un mandato con una agencia de aduanas deberán tener en cuenta las obligaciones y responsabilidades de las agencias de aduanas como auxiliares de la función pública. En este sentido, la recomendación para los usuarios aduaneros que suscriban este tipo de mandatos es llevar a cabo una negociación detallada de estas cláusulas de indemnidad, para asegurarse de que en estas se garantice el cabal cumplimiento de las obligaciones legales de las agencias de aduanas, dentro de un marco balanceado de deberes y obligaciones. 

Finalmente, a manera de conclusión, los Conceptos 907554 de 2021 y 906448 de 2022 son claros en su indicación de que las agencias de aduana pueden ser objeto de responsabilidad administrativa aduanera en el evento en que su mandante incurra en una infracción aduanera, por incumplimientos en sus obligaciones generales, de diligencia y de falta de corroboración de la exactitud en la información aportada a la DIAN. En este sentido, es deber de las agencias de aduanas establecer protocolos y procedimientos claros con sus clientes (mandantes) a fin de poder probar, en el marco de potenciales procedimientos administrativos sancionatorios, el cumplimiento cabal de sus obligaciones. 
 

¹ Artículo 622.Infracciones aduaneras de las agencias de aduanas y sanciones aplicables. Además de las infracciones aduaneras y sanciones previstas en los artículos 615, 617 y 619 del presente decreto, las agencias de aduanas y los almacenes generales de depósito, cuando actúen como agencias de aduanas, serán sancionados por la comisión de las siguientes infracciones aduaneras: 2.6 Hacer incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios, en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la imposición de sanciones, el decomiso de las mercancías o la liquidación de mayores tributos aduaneros. La sanción aplicable será de multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de la sanción impuesta, del valor de la mercancía decomisada o del mayor valor a pagar determinado en la liquidación oficial, incluida la sanción.

² Decreto 1165 de 2019. Artículo 53. Responsabilidad de las agencias de aduanas. Las agencias de aduanas que actúen ante las autoridades aduaneras serán responsables administrativamente por las infracciones derivadas del ejercicio de su actividad.
Igualmente, serán responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus agentes de aduanas acreditados ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y responderán administrativamente cuando por su actuación como declarantes hagan incurrir a su mandante o usuario de comercio exterior que utilice sus servicios en infracciones administrativas aduaneras que conlleven la liquidación de mayores tributos aduaneros, la imposición de sanciones o el decomiso de las mercancías.
Lo anterior, sin perjuicio de las acciones legales que puedan adelantar los mandantes o usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios contra las agencias de aduanas.

Parágrafo. Las agencias de aduanas responderán directamente por el pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias que se causen por las operaciones en las que se determine la ocurrencia de alguna de las circunstancias consagradas en el numeral 9 del artículo 597 de este decreto, respecto del importador o exportador.
³ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. No. 2010-00632 de 2018. El Consejo de Estado ha