Litigios

1. ¿Cuál es el estado actual de las entidades que resuelven disputas?

• El Consejo Superior de la Judicatura cerró los Juzgados y suspendió los términos judiciales hasta el 12 de abril de 2020 con las siguientes excepciones:

  • Acciones de Tutela y Habeas Corpus: Relacionadas con derecho a la vida, salud y libertad, que se deben presentar a través de medios electrónicos

  • Algunas audiencias en el marco de procesos penales de manera virtual

  • La Sala Plena de la Corte Constitucional: podrá levantar la suspensión de términos si lo considera necesario de acuerdo con sus funciones

  • Consejo de Estado y Tribunales Administrativos: puntualmente para que realicen control de legalidad de las normas que está expidiendo el gobierno en el marco del estado de emergencia

• La Superintendencia de Sociedades suspendió los términos de procesos jurisdiccionales adelantados ante dicha entidad desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020

• La Superintendencia de Industria y Comercio suspendió los términos de procesos jurisdiccionales adelantados ante dicha entidad desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 30 de abril de 2020

• El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de la circular 002 del 20 de marzo de 2020, incluyó los detalles a través de los cuales se implementan mecanismos electrónicos en cada etapa de procedimientos arbitrales. Se prevé la virtualidad desde el momento en que se busque radicar una demanda arbitral, hasta en procedimientos arbitrales que se encuentran en curso. Sin embargo, la continuidad de los procesos arbitrales que ya están en curso (con árbitros instalados y en función), quedan sujetos a la discreción de cada Tribunal Arbitral. 

• La Cámara de Comercio Internacional de París también informó que su centro de arbitraje sigue funcionando completamente virtual.

Corporativo Empresarial

1. ¿Qué normas aplican preferentemente (jerarquía normativa) respecto a la expedición del Decreto 457 de 2020 y las normas que se emitan a nivel nacional, departamental o municipal?

A través del Decreto 417 de 2020, el Presidente de la República, declaró el Estado de Emergencia por el término de 30 días calendario. El efecto principal de la declaratoria del estado de emergencia en Colombia consiste en que el Presidente pueda dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. 
Es importante clarificar que los decretos con fuerza de ley, que podrá expedir el Presidente de la República durante 30 días (prorrogables hasta por dos periodos adicionales de 30 días cada uno) son disposiciones que tienen la misma jerarquía normativa que aquéllas que expide el legislador ordinario.
El 18 de marzo de 2020, mediante Decreto 418 de 2020, se estableció que la dirección del manejo del orden público en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19 estará en cabeza del Presidente, esto con el objeto de prevenir y controlar propagación del COVID-19. Adicionalmente, a la medida dictada por el Presidente sobre la dirección del orden público para prevenir y controlar propagación del COVID-19, es importante destacar las siguientes medidas tomadas en el Decreto 418 de 2020:

• Las instrucciones, y órdenes del Presidente de la República en materia de orden público, en el marco emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 se aplicarán de manera inmediata y preferente sobre las disposiciones de gobernadores y alcaldes.
• Las disposiciones que para el manejo del orden público expidan las autoridades departamentales, distritales y municipales, deberán ser previamente coordinadas y estar en concordancia con las instrucciones dadas por el presidente de la República.

2. ¿Qué soportes deberían presentar los transportadores de bienes o las personas que se movilicen durante el aislamiento, y que estén cobijados por las excepciones del Decreto 457 de 2020?

Según el artículo 3 del Decreto 457 de 2020, “Las personas que desarrollen las actividades antes mencionadas deberán estar acreditadas e identificadas en el ejercicio de sus funciones.” No obstante, el mencionado Decreto no detalló los requisitos particulares asociados a dicha “acreditación e identificación”. 
Ante la ausencia de parámetros puntuales en el Decreto de orden nacional, hay que resaltar que los alcaldes locales están facultados por los artículos 12 y 14 de la Ley 1523 de 2012 para implementar “(…) los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.”. Esta disposición ha sido el sustento normativo mediante el cual alcaldes locales han expedido decretos que dan alcance al Decreto 457 de 2020. 
Hasta la fecha, el Decreto local para Bogotá D.C. (Decreto 92 de 2020), no pormenorizó los requisitos de la acreditación e identificación de las personas que estén inmersas en alguna de las causales del Decreto 457 de 2020. Por el contrario, se limitó a incluir textualmente el parágrafo 1 del Decreto 457 (señalado anteriormente.), reforzando el vacío normativo en este punto.
En consecuencia, ante la ausencia de parámetros legales que permitan determinar las condiciones de “acreditación e identificación”, en virtud del principio de legalidad, los particulares bajo las excepciones del Decreto 456 de 2020 tendrán margen para disponer de los mecanismos que no contradigan la ley para los propósitos de su movilización. 
A manera de sugerencia, tal acreditación deberá contener, como mínimo: (i) el aparte textual que indica la prevalencia del Decreto 457 sobre la normatividad local, (ii) la posibilidad de movilizarse en virtud del parágrafo 1, artículo 3 de dicho Decreto, (ii) la explicación bajo la cual la persona que se está movilizando se encuentra inmersa en la(s) causales del Decreto 457, (iii) evidencia de la vinculación de la persona a la(s) actividades excepcionadas, (iv), la plena identificación del individuo que ejecuta dichas actividades y (v) la firma correspondiente por parte del representante legal o en su defecto del área de Gestión Humana de la empresa que acredita dichas actividades y la vinculación del individuo para la prestación de los servicios. 
En conjunto con esta sugerencia, es de vital importancia que se acompañen los soportes pertinentes que evidencien el cumplimiento de la actividad exceptuada. Por ejemplo, si se está transportando alimentos o productos farmacéuticos en el marco del Decreto 457 de 20202, el manifiesto de carga o el acta de entrega pueden ser anexos relevantes para dar cuenta a la autoridad local de la ejecución de servicios exceptuados. 

3. ¿Cómo aplica el régimen del caso fortuito y fuerza mayor respecto de los contratos en curso?

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de detallar los elementos esenciales de la fuerza mayor y el caso fortuito, bajo la siguiente interpretación: “[e]s el hecho extraño a la voluntad del obligado y que él no ha podido prever ni impedir, pero que lo coloca en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones.” (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Única Instancia. Sentencia del 9 de diciembre de 1936. Gaceta Judicial, 44, 1920). De esta definición se desprenden tres características que debe reunir un hecho para considerarse fuerza mayor: debe ser externo, imprevisible e irresistible. ¿Y en qué consiste cada uno de estos requisitos?  Brevemente:

1. El hecho es externo cuando no se le puede atribuir al deudor que incumple. También habrá que analizar si el hecho que impide cumplir la obligación es particular del deudor, o de lo que algunos denominan “su esfera interna”.
2. “Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión” (Corte Suprema de Justicio, Sala de Casación Civil, Sentencia 2006-00537 de febrero 21 de 2012, Ref.: 11001-3103-040-2006-00537-01. M.P. Dr. William Namén Vargas).  Se trata de un requisito con dos características: primero, se mide en la fecha en que se suscribe el contrato—no cuando se debe cumplir— y, segundo, es un requisito sometido a un estándar de razonabilidad. 
3. Finalmente, “la irresistibilidad se refiere a la impotencia objetiva del deudor para evitar el fenómeno (…)” (Castro de Cifuentes, Marcela, Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor en la contratación internacional: ¿principio o cláusula?). Debe tratarse de un evento que hace imposible—no más difícil—cumplir para cualquier deudor en las mismas circunstancias (Cas. Civ. Sent. de mayo 23/1938, XLVI)—de forma tal que al deudor no le queda ninguna otra opción que incurrir en el incumplimiento.

Con base en lo anterior, el régimen del caso fortuito y fuerza mayor respecto de los contratos en curso se debe medir caso a caso. Como anota la Corte Constitucional, “ninguna circunstancia definida a priori . . . es susceptible de calificarse genéricamente como constitutiva de fuerza mayor.” (Sentencia T-520 de 2003. M.P., Rodrigo Escobar Gil). Así las cosas, y a riesgo de generalizar, se pueden hacer los siguientes comentarios:

1. En el caso de contratos de prestación de servicios, tratándose de deudores personas jurídicas, el requisito de irresistibilidad puede hacer, en un buen número de casos, que sea difícil que la propagación del virus se considere un caso de fuerza mayor. Aun si esta circunstancia tiene efectos negativos sobre la ejecución (interrupciones en la cadena de producción o distribución, incremento de costos de materia prima, de la reducción de márgenes, etc.), estos efectos, normalmente, no hacen imposible cumplir contratos. 
2. El caso de los deudores personas naturales, si bien hay casos claros en que el virus no debería considerarse fuerza mayor, hay casos en que el análisis se dificulta.  Ello ocurrirá, particularmente, en los contratos de prestación de servicios personales. 
3. El requisito de exterioridad hace difícil alegar que se ha configurado una fuerza mayor en casos en que el problema es de solvencia o liquidez del deudor.  Si se considera que la situación patrimonial del deudor hace parte de su “esfera interna”, no habrá lugar a allegar la fuerza mayor.
4. En ocasiones, la propagación del virus puede dar lugar a hechos sobrevinientes que, ellos sí, pueden ser constitutivos de fuerza mayor.  El caso paradigmático es la expedición de un “acto de autoridad” (por ejemplo, un Decreto) que impide llevar a cabo ciertos eventos.  En estos casos es probable que el acto de autoridad sí se considere un caso de fuerza mayor.
5. Los contratos que se suscriban de ahora en adelante, probablemente, se medirán con un estándar diferente al que aplicará a la ejecución de contratos suscritos antes de la propagación del virus.  En efecto, el requisito de previsibilidad hace que quienes contraten de ahora en adelante asuman la carga de prever posibles consecuencias de la propagación del virus. 

Gestión de Patrimonio

1. La asistencia y cuidado de niños, niñas y adolescentes: custodia y régimen de visitas de los hijos menores durante el aislamiento preventivo obligatorio. ¿Cómo funciona?

Los padres que comparten la custodia o que tienen fijado un régimen de visitas de sus hijos menores no tienen una respuesta clara sobre el cumplimiento de sus obligaciones ante el panorama actual. La norma que regula el aislamiento preventivo obligatorio no especifica como deberán cumplirse los acuerdos de custodia y/o visitas cuya finalidad es proteger a los niños, niñas y adolescentes, garantizar la continuidad de los vínculos con sus padres y asegurar su desarrollo personal, emocional y psicológico.
Consideramos que, ante tal incertidumbre, los padres que así lo requieran podrán circular durante el aislamiento bajo el amparo del Decreto 457 de 2020 y con el fin de asistir y cuidar sus hijos menores para garantizar su vida, salud y supervivencia. De manera expresa el artículo 3, numeral 4 de la referida regulación estableció que las autoridades territoriales debían permitir la circulación de personas para cumplir tal finalidad, por lo que dicha excepción debería garantizar esa prerrogativa excepcional a los padres que buscan proteger a sus hijos garantizándoles los vínculos con ambos padres.

Sin embargo, también vemos posible que el padre obligado a cumplir con sus compromisos derivados del ejercicio de la custodia compartida o de un régimen de visitas invoque la fuerza mayor para justificar su incumplimiento. Lo anterior responde a que la emergencia sanitaria ocasionada por la rápida propagación del Coronavirus COVID-19 en el país puede significar un peligro para la integridad de los padres y de los menores cuyo especial interés busca protegerse.

Finalmente, desde el punto de vista práctico los padres podrán, con fundamento en las circunstancias extraordinarias que vive el país, modificar temporalmente sus acuerdos sobre la custodia compartida y el régimen de visitas siempre garantizando la prevalencia del interés superior de sus hijos menores. La realidad exige el distanciamiento social que deberá privilegiarse en un nuevo acuerdo en el que, por ejemplo, podría consagrarse el uso de herramientas tecnológicas que permitan mantener los vínculos afectivos entre padres e hijos mientras se supera la emergencia.

2. ¿Puedo otorgar mi testamento en estos momentos de crisis? ¿Qué pasa si estoy ante un peligro inminente y no hay modo alguno de acceder a un notario?

Respuesta: El testamento es un documento que permite disponer del patrimonio después de la muerte. Cualquier persona que esté en pleno uso de sus capacidades mentales puede hacer un testamento en el que podrá disponer de una parte o de todos sus bienes, designar un administrador mientras se ejecuta el testamento y establecer ciertas reglas sobre las asignaciones que establezca. 

El testamento de uso más común es el testamento solemne abierto que se hace mediante escritura pública, ante notario y tres testigos. Sin embargo, ante las circunstancias actuales que restringen la función notarial y la circulación, se hace muy difícil otorgar este tipo de testamentos. Más aun, cuando la emergencia por la pandemia puede poner en peligro a todos los que tengan que participar del acto tal como lo exige la ley para este tipo de testamentos. 

La ley contempla el testamento verbal, que podrá otorgarse en los casos de un peligro tan inminente para la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Por lo tanto, cuando una persona esté en peligro de muerte y no pueda otorgar un testamento ante notario podría hacerlo de forma verbal. 

Para hacer un testamento verbal se necesitan 3 testigos y luego de otorgado, sólo es válido 30 días después de su otorgamiento y éste deberá ser reducido a escrito 30 días hábiles después del fallecimiento del testador a través de un proceso judicial. En consecuencia, es recomendable que los testigos tomen notas o que se grabe a través de medios electrónicos que permitan conservar la última voluntad. 

Esta modalidad de testar verbalmente debería ser viable para el personal médico y demás trabajadores de la salud que están en peligro inminente de contraer el virus y que pueden contagiar fácilmente a otras personas, así como los pacientes que estén en un estado grave. En el caso de personas que no estén enfermas o expuestas al virus, en principio podrían realizar un testamento solemne pues la circulación para trámites notariales está exceptuada de la medida de aislamiento preventivo y, aunque restringidos, se están prestando servicios notariales. 
 

Ambiente y Negocios Sostenibles

1. ¿Fueron suspendidos los términos en los trámites ambientales (licencias, permisos, autorizaciones) y otras actuaciones administrativas ambientales tales como procesos sancionatorios en curso?

Sólo algunas autoridades ambientales ordenaron la suspensión de términos de actuaciones administrativas a su cargo. Los invitamos a revisar la información disponible sobre el particular en nuestros boletines del Equipo de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Brigard Urrutia para mantenerse al tanto de las decisiones tomadas por cada autoridad ambiental del país. 

2. ¿Se ve afectada la atención al público en las dependencias de las autoridades ambientales?

En ejercicio de su autonomía administrativa y presupuestal, y tomando en consideración los protocolos y recomendaciones impartidos por la OMS y el Gobierno nacional, gran parte de las autoridades ambientales del orden nacional, regional y local han adoptado la suspensión inmediata de la atención al público presencial en sus dependencias. Con el fin de no ocasionar traumatismos adicionales, las autoridades ambientales han dispuesto de diferentes medios electrónicos para la efectiva atención de las solicitudes.

Recursos Naturales

1.La suspensión de términos y actuaciones administrativas decretado por la ANM también incluye la suspensión del pago de regalías, canon superficiario y demás contraprestaciones económicas?

No. El decreto 096 del 16 de marzo de 2020 de la ANM, por medio del cual decretó la suspensión de términos y algunas actuaciones administrativas, suspendió los términos de las actuaciones administrativas y los términos con que cuentan los titulares mineros, solicitantes y proponentes para cumplir los requerimientos técnicos y jurídicos elevados por la autoridad minera, así como para interponer recursos, en caso de que sean aplicables. Los términos se encuentran suspendidos desde el 17de marzo de 2020 hasta el 01 de abril de 2020. 
Sin embargo, la ANM exceptuó de esas medidas el cumplimiento de obligaciones relacionadas con el pago de regalías, el canon superficiario y demás contraprestaciones económicas, así como la constitución de la póliza minero ambiental y el cumplimiento de normas y requerimientos relacionados con temas de seguridad e higiene en labores mineras. En otras palabras, estas obligaciones deberán ser cumplidas en los tiempos establecidos para ellas, pues la suspensión de términos y actuaciones administrativas no aplica en estos casos. 

2. ¿La ANH se acogió a las medidas adoptadas por el gobierno nacional para prevenir y mitigar la propagación del COVID-19?

Sí. Dando cumplimiento y atendiendo las resoluciones expedidas por el Ministerio de Salud y por el Ministerio del Trabajo, la ANH publicó la Circular No. 008 del 13 de marzo de 2020, por medio de la cual invita a sus servidores y colaboradores a aplicar medidas preventivas y acciones, tales cómo el teletrabajo excepcional y ocasional, y horarios flexibles para disminuir el riesgo de exposición. 
En lo relacionado al público, la ANH habilitó los siguientes correos electrónicos para que los proveedores, operadoras y demás empresas que habitualmente requieren radicar información de forma física, e incluso radicar quejas, peticiones o reclamos, puedan hacerlo de forma virtual. 
•    participacionciudadana@anh.gov.co: Peticiones, quejas, reclamos y las demás comunicaciones que habitualmente se reciben.
•    admin.documental@anh.gov.co: Para los proveedores, operadoras y demás personas que habitualmente requieran radicar información de manera física.
Lo anterior, sin perjuicio de que una vez superada la contingencia, quienes remitieron documentos de forma virtual deberán radicarlos de forma física en las instalaciones de la ANH. 

3. ¿Se garantizará el suministro de combustibles?

Sí. El Gobierno Nacional está trabajando para darle continuidad al suministro de combustibles tales cómo gas, gasolina y diésel, en la medida en que estos son necesarios para el transporte de alimentos, para servicios de ambulancia, para transporte de medicamentos, y para otros servicios que son indispensables para aplicar las medidas para mitigar, prevenir y evitar la propagación del COVID-19. 
En ese sentido, la Ministra de Minas y Energía, María Fernanda Suarez, afirmó que se garantizará el suministro continuo de combustibles y se protegerá a los trabajadores y colaboradores de la industria de hidrocarburos para que puedan prestar los servicios de forma segura y continua. 
Por otra parte, el Presidente Iván Duque anunció una disminución en los precios de la gasolina y el diésel a partir de del 17 de marzo y hasta nueva orden, así: el precio de la gasolina en las 13 principales ciudades se reducirá en $1.200/galón, fijándose en $7.950/galón y el diésel disminuirá $800/galón, ubicándose en $8.150/galón.

Seguros

1. ¿Cuáles son las consecuencias frente a los seguros de D&O de las decisiones de negocios que los directores y administradores se están viendo forzados a tomar por el COVID-19?

• Los seguros de D&O otorgan cobertura para indemnizar los daños causados por los actos y decisiones de los directivos en ejercicio de sus funciones como administradores, sujeto a los términos y condiciones contenidas en las pólizas.
• La cobertura de estos eventos requiere la demostración de los elementos estructurales de la responsabilidad de los administradores.
• Las decisiones relacionadas con el negocio o con el manejo y desplazamiento del personal respecto al COVID-19 podrían detonar la cobertura.

2. ¿La paralización o demora en la ejecución de los contratos debido al COVID-19 tienen alguna incidencia frente a los seguros de cumplimiento de contratos?

• Los seguros de cumplimiento cubren los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual atribuible al contratista garantizado.
• Hay que analizar el contrato garantizado para determinar si las medidas de prevención frente al coronavirus tomadas por las autoridades competentes eximen al contratista del cumplimiento de las obligaciones contractuales. 
• Si ante dicha circunstancia el contratista no se encuentra obligado a pagar perjuicios, el seguro de cumplimiento no daría cobertura pues su finalidad es indemnizar perjuicios.

3. ¿Las pérdidas en los ingresos de su negocio debido al COVID-19 se encuentran cubiertas por su programa de seguros?

• La cobertura de lucro cesante del asegurado debe encontrarse expresamente contratada en los seguros (art. 1088 del C de Co.).
• Los seguros de lucro cesante, generalmente, se encuentran vinculados a los seguros todo riesgo daño material.
• Los clausulados del mercado parten del supuesto de que la interrupción del negocio deberá estar precedida de la destrucción o daño, total o parcial, de alguno de los bienes amparados bajo el seguro.

4. ¿Los seguros de salud de sus empleados tienen cobertura por COVID-19? 

• Los seguros de salud están configurados para cubrir todas las enfermedades que sufran las personas aseguradas con excepción de aquellas que se encuentren expresamente excluidas en las condiciones del seguro.
• Teniendo en cuenta que el Covid-19 fue catalogado como una pandemia, si en el seguro no se excluyen los tratamientos y los diagnósticos de una pandemia, este virus estaría cubierto.
• Hay seguros en el mercado que brindan cobertura para el diagnóstico inicial del virus pero no sus enfermedades consecuenciales.