Mediante sentencia con radicado 25000-23-26-000-2006-00637-01 (44472) del 24 de abril de 2024, la Sección Tercera del Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) resolvió una controversia entre una entidad estatal, tomadora y asegurada en varios seguros con amparo de infidelidad de sus empleados, y las dos aseguradoras que los emitieron.

La controversia versaba sobre el presunto incumplimiento por parte de las aseguradoras de su obligación de pagar las indemnizaciones por la ocurrencia de los siniestros de infidelidad de los empleados de la entidad. 

Las reclamaciones tuvieron origen en la presunta falsificación de unas resoluciones de liquidación de prestaciones sociales y pensionales por parte de los empleados de la entidad estatal y el pago de las sumas contempladas en estas resoluciones por encima del valor real de las prestaciones causadas.

Cuando la entidad estatal hizo las reclamaciones, una de las aseguradoras objetó la reclamación mientras que la otra la aceptó parcialmente; sin embargo, la entidad asegurada no aceptó la indemnización ofrecida dada la diferencia de posiciones respecto de la cobertura en los seguros y la cuantía de la indemnización.

Al resolver la controversia el CE absolvió a una de las aseguradoras y condenó a la otra a pagar (i) la indemnización con su respectiva actualización de acuerdo con el IPC y (ii) el interés moratorio dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio.

A continuación, destacamos las principales consideraciones del CE:  

¿QUÉ RIESGO AMPARA EL SEGURO DE INFIDELIDAD Y COMO SE MATERIALIZA EL DAÑO?

El CE manifestó que los seguros que amparan la infidelidad de los empleados son diferentes a los seguros de cumplimiento y describió el amparo de cada uno:

“(…) no es la satisfacción de obligaciones que emanan de un determinado negocio jurídico o de la ley –como acontece en el seguro de cumplimiento-, sino el de infidelidad de la persona a quien se han confiado las sumas de dinero o valores, infidelidad que ‘puede tener su origen en uno de estos actos; el desfalco, el robo, el hurto, la falsificación y el abuso de confianza. Actos intencionales, dolosos’ (…)”

También agregó que la aseguradora indemniza únicamente cuando se produce la materialización del daño que debe ser causado de manera fraudulenta por los empleados del asegurado:

“(…) el elemento esencial del daño, cristalizado en la merma patrimonial, no implica que éste, en sí, constituya el siniestro, pues no cualquier detrimento o menoscabo económico del asegurado activa este amparo; únicamente tiene la virtualidad de hacerlo el quebranto causado directamente por actos fraudulentos de los empleados.”

Finalmente, el CE aclaró que, en este tipo de coberturas, el siniestro es un acto complejo que inicia con el acto fraudulento del empleado y culmina con la concreción del daño sufrido por el asegurado:

“En consecuencia, en términos generales, y sin perjuicio de las particularidades, condiciones y exclusiones de cada póliza, el siniestro, concebido desde la perspectiva de un acto complejo, inicia con el acto deshonesto o fraudulento del empleado del asegurado, y se consuma con el acaecimiento del daño materializado en el menoscabo patrimonial directo, situaciones que bien pueden tener cabida en momentos distintos y diferidos en el tiempo, o concretarse en un solo acto.”

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO?

Para demostrar la prueba del siniestro, es necesario demostrar la cuantía de la pérdida y la ocurrencia del siniestro conforme al artículo 1077 del Código de Comercio; acudiendo a la doctrina especializada en la materia, el CE resaltó que para demostrar estos elementos en la cobertura de infidelidad es necesario que se pruebe (i) la pérdida directa, (ii) los actos deshonestos o fraudulentos y (iii) que los actos fueron cometidos por empleados del asegurado, sin necesidad de que estos sean individualizados o que haya condena en firme por parte de la justicia penal, aunque los actos del siniestro constituyan delito:

“En estos términos, el asegurado debe comprobar que los hechos de los cuales derivó la pérdida patrimonial fueron intencionalmente cometidos por sus empleados. En consecuencia, para tener por configurado el siniestro no es necesario individualizar a los empleados causantes del fraude, ni aportar fallo condenatorio de responsabilidad fiscal, disciplinaria o fiscal.”

¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE LOS SEGUROS DE OCURRENCIA, DESCUBRIMIENTO Y CLAIMS MADE?

El CE recordó que, como regla general, lo seguros terrestres operan bajo la modalidad de ocurrencia, según el cual se amparan los riesgos ocurridos durante la vigencia del seguro, mientras que los seguros de descubrimiento y claims made amparan hechos previos a la vigencia del seguro, pero que se descubren o reclaman, respectivamente, durante su vigencia:

“No obstante, las modalidades de claims made y de descubrimiento requieren que, al momento de celebrar el contrato de seguro, el asegurado desconozca —sin negligencia— la ocurrencia de los hechos que configuran el siniestro, pues, en caso contrario, habrá reticencia.”

¿QUÉ SE PROBÓ EN EL CASO EN CONCRETO?

Una vez hechas las anteriores consideraciones sobre los seguros con cobertura de infidelidad y sus modalidades de reclamación, el CE procedió a listar los hechos que fueron probados en el curso del proceso: 

• Se celebraron con las aseguradoras tres contratos de seguro, dos bajo la modalidad de ocurrencia y uno bajo la modalidad de descubrimiento.
• El siniestro ocurrió durante la vigencia de uno de los tres seguros contratados, absolviendo a la otra aseguradora del pago de la indemnización.
• Los hechos de los empleados causaron un detrimento patrimonial a la entidad asegurada.
• La entidad asegurada notificó del siniestro a las aseguradoras por medio de su intermediario de seguros e hizo las respectivas reclamaciones dentro de los términos de ley.
• La entidad pública asegurada había demostrado la ocurrencia y cuantía del siniestro en la reclamación presentada a la aseguradora que había emitido la póliza vigente.

Finalmente, contrario a lo argumentado por la aseguradora, el CE consideró que no era necesario una sentencia en firme por parte de la justicia penal o declaratoria de responsabilidad fiscal por las autoridades competentes:

“De esta manera, el siniestro, que para al efecto no estaba sujeto a la sentencia de la justicia penal declarativa de su acaecimiento, inició y se prolongó en las fechas en las que las resoluciones presuntamente falsificadas fueron expedidas (…)”

¿CUÁL FUE LA CONDENA A LA ASEGURADORA?

Sentado que solo uno de los seguros se encontraba vigente al momento del siniestro, el CE procedió a tasar la condena contra la aseguradora y tuvo en cuenta el deducible del 10% que se había pactado en el seguro.

“Ahora bien, el deducible pactado en los casos en los que los actos deshonestos fueron cometidos por empleados no identificados —como en efecto ocurrió en este caso— es del 10% del valor de la pérdida.”

(…)

“Así, [la aseguradora] está obligada a pagar a la entidad pública, por concepto de la obligación de indemnización, y sin perjuicio de los intereses moratorios a los cuales se hará referencia en párrafos subsiguientes, la suma de $270’000.000.”

Por otro lado, para el cálculo del interés moratorio, el CE tuvo en cuenta que esta aseguradora se había allanado al cumplimiento de la obligación:

“De esta manera, el allanamiento a cumplir por parte del deudor elimina el incumplimiento de la obligación y, de contera, los perjuicios que causa la desatención obligacional. En este evento, la no satisfacción de la obligación a cargo del deudor presto a cumplir, implica mora del acreedor.”

Así las cosas, se dividió la liquidación de intereses en dos etapas: (i) se causaron intereses por la totalidad de la obligación, desde la exigibilidad de la obligación y hasta que el asegurador se obligó a pagar y (ii) se causaron intereses únicamente respecto del monto que no fue objeto de la aceptación de la aseguradora, desde que la aseguradora se allanó a pagar la obligación que consideró exigible y hasta la ejecutoria de la sentencia.

“Ahora bien, la aseguradora se dispuso a pagar únicamente $32’264.177 y no la totalidad de la obligación, equivalente a $270’000.000. De esta manera, durante este período, por el valor que la aseguradora ofreció pagar, no se causaron intereses moratorios. Sin embargo, por el saldo restante equivalente a $237’735.823 los intereses moratorios continuaron causándose.”

Por último, el CE hizo una actualización del capital con los valores del IPC y procedió a liquidar la condena.

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