Con el objetivo de promover, impulsar y reactivar las actividades de exploración y producción de hidrocarburos en el país, y en el marco del desarrollo del Proceso Permanente de Asignación de Áreas, el Presidente de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), a través de la Resolución No. 78 del 22 de febrero de 2019¹ , dio a conocer las  minutas definitivas de los Contratos de Exploración y Producción de Hidrocarburos tanto como para áreas Costa Afuera como áreas Continentales. En este sentido, con el fin de participar en el nuevo Proceso de Asignación de Áreas, es importante que las compañías y el sector de hidrocarburos en general, conozcan las diferencias existentes en materia de solución de controversias, con respecto a las actividades que deberá realizar el contratista de llegarse a prorrogar el periodo de producción entre la minuta de Contrato E&P Costa Afuera y la minuta de Contrato E&P Continental, así como en relación con el desarrollo de los Programas en Beneficio a las Comunidades (“PBC”), donde se incorpora el principio de coordinación y concurrencia en ambas minutas. 

En primer lugar, con relación a la solución de controversias, ambas minutas establecen una etapa de acuerdo directo cuando un conflicto o controversia surge entre las partes. Sin embargo, existen matices que valen la pena ser resaltados. Como primer punto, la minuta de contrato E&P Continental dispone que la controversia surgida entre las partes procurará resolverse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, contados a partir del momento en que una de ellas informe a la otra los motivos del conflicto. Este término puede ser prorrogado, si las partes así lo consideran, por un término igual. 

Dicho término varía en la minuta de contrato E&P Costa Afuera, ya que el término de arreglo directo fue establecido en un plazo de veinte (20) días hábiles, igualmente prorrogable por acuerdo entre las partes.

Ahora bien, de no resolverse la controversia, según la minuta de contrato E&P Continental, el asunto podrá ser puesto en consideración por cualquiera de las partes ante el presidente de la ANH y al más alto ejecutivo del contratista que resida en Colombia, disposición que no se encuentra estipulada en la minuta de Contrato E&P Costa Afuera, dejando atada la negociación sobre una posible solución, a las partes en conflicto, sin que puedan mediar los altos directivos de cada una de las partes. 

En el evento de no presentarse acuerdo sobre la controversia, las partes tienen la facultad de acudir al arbitraje, en virtud de la cláusula compromisoria, la cual está incorporada en las dos minutas. Sin embargo, como diferencia relevante se debe señalar que en la minuta de Contrato E&P Costa Afuera se estableció que, las partes determinarán si el arbitraje es nacional o internacional, al momento de celebración del contrato. De llegarse a elegir arbitraje internacional, el Tribunal se deberá sujetar a la última versión publicada del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Es importante resaltar que el Tribunal puede decidir con base en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que el arbitraje no es internacional, por lo cual se designará un nuevo tribunal que deberá sujetarse a las reglas y procedimientos previstos en la Ley 1563 de 2012 para el arbitraje nacional. Por el contrario, tal facultad de elección no existe en la minuta del Contrato E&P Continental, ya que, en el evento de presentarse conflicto, las partes deberán sujetarse a las decisiones de un tribunal de arbitraje nacional.

La segunda diferencia relevante entre la minuta de Contrato E&P Costa Afuera respecto a la minuta de  Contrato E&P  Continental, está relacionada con las condiciones que  los contratistas deberán cumplir en aquellos casos en los que la ANH autorice la prórroga del Periodo de Producción. Así pues, cuando se traté de un Contrato E&P Costa Afuera, en el evento de prórroga del Periodo de Producción, el contratista deberá poner a disposición en el Punto de Entrega “un cinco por ciento (5%) adicional de la Producción de Hidrocarburos Líquidos, o un cinco por ciento (5%) adicional de la de Gas no Asociado, de hidrocarburos Líquidos Pesados o Extrapesados, en todos los casos, después de Regalías y otras Participaciones (…)”² . Por el contrario, la minuta de  Contrato E&P  Continental, establece que, en caso de prórroga del Periodo de Producción, el contratista deberá poner a disposición en el Punto de Entrega “como mínimo, un diez por ciento (10%) adicional de la Producción de Hidrocarburos Líquidos, o un cinco por ciento (5%) también adicional de la de Gas no Asociado o de Hidrocarburos Líquidos Pesados o Extrapesados, en ambos casos después de Regalías y otros Derechos Económicos (…)”³  

Por último, como similitud entre las minutas de Contrato E&P Costa Afuera y Continental se encuentran los PBC, definidos estos de igual manera en ambas minutas como  “el conjunto de  actividades y/o proyectos de inversión social  definidos por el contratista en el marco de sus obligaciones contractuales, para contribuir con algunos beneficios correspondientes a las necesidades de las poblaciones ubicadas en el Área de Interés”, y en los que el principio de coordinación y concurrencia Nación –Territorio tiene especial importancia. La gran relevancia que se le ha dado a este principio se origina del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU-095 de 2018⁴ , que tiene como fin otorgar una mayor prevalencia a los proyectos de inversión social que están a cargo de los contratistas mediante la vinculación de autoridades locales y territoriales durante las etapas de formulación, ejecución, seguimiento y cierre de los PBC, con un propósito final, cual es informar y escuchar a las comunidades de tal manera que sus acciones resulten complementarias al logro de los objetivos del PBC, procurando que los proyectos definidos sean armonizados con instrumentos de planeación vigentes tales como Planes de Desarrollo Comunales y Comunitarios, Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, Plan de Vida, Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos y Empresa y otros instrumentos de planeación territorial. Es importante señalar que la concertación de los proyectos de inversión social seguirá siendo un trabajo articulado entre el contratista y la comunidad, pero con el deber de informar a la autoridad local o territorial según el caso.

En conclusión, tanto la minuta para Contratos E&P Costa Afuera y Continental presentan una serie de diferencias, siendo la más relevante el tema que versa sobre el arbitraje y la posibilidad de elección entre arbitraje nacional o internacional para el caso de la minuta Costa Afuera, tema que no se establece en la minuta Continental. Por el contrario, la incorporación del principio de coordinación y concurrencia ordenado por la Corte Constitucional en la estructuración de los PBC, permite el desarrollo de proyectos de inversión social responsables, contribuyendo el ejercicio de actividades de exploración y producción de hidrocarburos que beneficien a las comunidades en temas tales como inclusión proactiva, generación de ingresos y desarrollo de infraestructura social, entre otros.
 

1. Por el cual se aprueban los Términos de Referencia Definitivos del Proceso Permanente de Asignación de Áreas y las minutas definitivas de Contratos de Exploración y Producción de Hidrocarburos E&P, para Áreas Continental y Costa Fuera para dicho proceso
2. Artículo 5.2.2.2.4 Minuta E&P Costa Afuera
3. Artículo 5.2.4 Minuta E&P Continental
4. Corte Constitucional. SU-095 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger