El día 15 de enero de 2018, el Presidente de la República sancionó la Ley 1882 de 2018 1 (la “Ley 1882” o la “Ley”), la cual tiene por objeto modificar disposiciones vigentes en materia de contratación estatal. A continuación se explican las principales modificaciones que contempla la Ley 1882 y que se relacionan con los siguientes aspectos: (i) la estructura de los procesos de selección; (ii) la responsabilidad de los asesores, interventores y consultores; (iii) la implementación de documentos tipo de carácter obligatorio en los procedimientos de contratación estatal; (iv) los contratos y convenios interadministrativos; (v) los proyectos de infraestructura de transporte; y (vi) las Asociaciones Público-Privadas (“APP”).

I. Estructura de los procesos de selección.

A través de la Ley 1882 se adiciona el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 2 , para regular en los procesos de licitación pública de los contratos de obra (i) la presentación de los requisitos habilitantes y la propuesta económica; (ii) la determinación del orden de elegibilidad; y (iii) la presentación de observaciones a las propuestas. Al efecto, a continuación realizamos una descripción de los diferentes aspectos referentes a los temas antes mencionados:

a) Presentación de los requisitos habilitantes y la propuesta económica

La Ley 1882 obliga a los proponentes en los procesos de licitación pública a presentar dos sobres: un primer sobre que deberá contener los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos habilitantes y los factores de calificación diferentes a los de la oferta económica, y un segundo sobre que debe contener únicamente la propuesta económica, la cual sólo se conocerá en la audiencia de adjudicación3.

Adicionalmente, la Ley 1882 establece que en la “(…) audiencia efectiva de adjudicación” el orden de elegibilidad se determinará “(…) a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones”4. Una vez aplicado tal mecanismo, se correrá traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia, sólo para los efectos de revisar asuntos concernientes de la propuesta económica, para establecer así el orden de elegibilidad5.

b) Observaciones a las propuestas en licitaciones públicas para seleccionar contratistas de obra pública

El informe de evaluación se publicará por cinco (5) días hábiles en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP), término dentro del cual los proponentes podrán presentar las observaciones que consideren pertinentes y entregar los documentos y la información que solicite la entidad estatal6.

Una vez vencido dicho plazo, se publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica7.

c) Responsabilidades de los asesores, interventores y consultores

Dentro de las modificaciones planteadas por la Ley 1882, los consultores, asesores externos e interventores serán responsables civil, penal, fiscal y disciplinariamente por los daños o perjuicios a las entidades derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría o interventoría8. Si bien este principio ya se encontraba consagrado en el artículo 53 de la Ley 80 de 19939, el criterio para determinar la responsabilidad se modifica, pues ahora se extiende únicamente a los daños o perjuicios derivados de hechos u omisiones que a su vez impliquen el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato en el que se desarrollan las actividades de consultoría, asesoría o interventoría, mencionadas anteriormente. Esta misma aclaración se hace para proyectos de APP.

Es importante anotar, que en los términos del artículo 53 de la Ley 80 de 1993 10, los interventores respondían no solo por las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, sino por los hechos u omisiones que le fueren imputables en relación con los contratos que les correspondía supervisar.

d) Implementación de documentos tipo de carácter obligatorio en la contratación estatal, conocidos como “Pliegos Tipo”.

La Ley 1882 obliga al Gobierno Nacional a desarrollar, implementar y expedir los estándares y documentos tipo que serán obligatorios para los pliegos de condiciones en los “(…) procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, (y) consultoría en ingeniería para obras”11. De igual manera, se faculta al Gobierno Nacional para que, en los casos que lo considere necesario, pueda adoptar también formatos para otros contratos o procesos de selección. Estos documentos tipo deberán ser utilizados por todas las entidades estatales a las que les aplique el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Los documentos tipo establecerán las condiciones habilitantes, técnicas y financieras, los factores técnicos y económicos de escogencia, “(…) según corresponda a cada modalidad de selección”12 junto con la “(…) ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos13 ” y se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.14

En todo caso, y con el fin de promover el empleo local, el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta las características propias de las regiones al momento de adoptar dichos documentos.15

e) Causales de rechazo de ofertas en procesos de selección de carácter estatal.

La Ley 1882 aclaró que constituyen causales de rechazo de las ofertas: (i) las de los proponentes que no suministren la información y/o documentación solicitada por la entidad estatal, dentro del término de traslado del informe de evaluación; y (ii) la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta16.

II. Proyectos de infraestructura de transporte

En relación con los proyectos de infraestructura de transporte, la Ley 1882 modifica aspectos de los trámites de adquisición y gestión predial, permitiendo que en estos procesos la oferta sea notificada no sólo al titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación o al respectivo poseedor regular inscrito, sino también a los “(…) herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas que tengan la expectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes vigentes”17.

En complemento de lo anterior, la Ley 1882 también autoriza a la entidad a suscribir con el poseedor regular o los herederos determinados del bien objeto de expropiación, un permiso de intervención voluntario de dicho inmueble, el cual antes sólo se podía suscribir con el titular inscrito en el folio de matrícula18.

Finalmente, se autoriza a la entidad adquirente a expedir directamente la resolución de expropiación sin necesidad de presentar oferta de compra, en los siguientes eventos19:

Cuando se verifique que el titular inscrito del derecho real de dominio falleció y no es posible determinar quiénes son sus herederos.

En el evento en el que alguno de los titulares del derecho real inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de control de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.

III. Asociaciones Público-Privadas (APP)

Respecto de las APP, la Ley 1882 modifica los siguientes aspectos:

Se aclara que en los casos en que la entidad estatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, se podrá pactar el derecho a la retribución por las actividades de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente, condicionado a su disponibilidad y al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad20. Inicialmente, esta disposición hacía referencia a la retribución por los costos de operación, por lo que no se permitía que el concesionario obtuviera una ganancia por la ejecución de dichas actividades21.

Se permite que se establezcan unidades funcionales para aeropuertos y para plantas de tratamiento de aguas residuales, en adición a las de tramos de túneles y vías férreas en donde ello ya se permitía22.

En materia del sistema abierto o de precalificación, se permitirá la exclusión de los precalificados cuando éstos no participen de la realización de estudios adicionales23.

Se autoriza a Bogotá, los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamentos, a los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas a celebrar esta clase de contratos dentro del último año de gobierno, pudiendo además aprobar las vigencias futuras correspondientes en dicho año, y hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo24.

Cuando la APP sea de iniciativa privada, el originador del proyecto asumirá por su cuenta la totalidad de los costos de estructuración y de la evaluación de las etapas de prefactibilidad o factibilidad25.

Se regula la liquidación de las eventuales prestaciones reciprocas de las partes cuando quiera que los contratos terminan anticipadamente26. Dispuso igualmente las reglas para el pago de costos inversiones y gastos ejecutados o realizados por un contratista, cuando quiera que el contrato respectivo se declare nulo absolutamente, o se ordene su terminación con ocasión de una causal de nulidad absoluta. Igualmente, se dispone el pago de una cláusula penal pecuniaria del 5%, cuando quiera que esta no haya sido pactada y para el caso en que se declare nulo un contrato. Finalmente, estableció que lo relativo a la liquidación de los contratos ante una declaratoria de nulidad también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.

El presente escrito no constituye consejo legal, sino simplemente una descripción general acerca de la Ley 1882 de 2018. Si quisiera obtener información adicional sobre la Ley 1882 de 2018, por favor consulte a las siguientes personas.

1. Ver Diario Oficial 50.477 de enero 15 de 2018.
2. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
3. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Incisos 1 y 2.
4. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 6.
5. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 6.
6. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 4.
7. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 5.
8. Ley 1882 de 2018. Artículo 2, el cual modifica el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82.
9. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82.
10. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82.
11. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
12. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
13. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
14. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
15. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
16. Ley 1882 de 2018. Artículo 5, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
17. Ley 1882 de 2018. Artículo 10, el cual modifica el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013.
18. Ley 1882 de 2018. Artículo 11, el cual modifica el artículo 27 de la Ley 1682 de 2013.
19. Ley 1882 de 2018. Artículo 10, el cual modifica el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013.
20. Ley 1882 de 2018. Artículo 13, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012.
21. Ver el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 que se encontraba vigente antes de la modificación de la Ley 1882 de 2018.
22. Ley 1882 de 2018. Artículo 13, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012.
23. Ley 1882 de 2018. Artículo 15, el cual modifica el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012.
24. Ley 1882 de 2018. Artículo 16, el cual modifica el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012.
25. Ley 1882 de 2018. Artículo 19.
26. Ley 1882 de 2018. Artículo 20.

Noticia
Ver Diario Oficial 50.477 de enero 15 de 2018. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Incisos 1 y 2. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 6. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 6. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 4. Ley 1882 de 2018. Artículo 1°. Inciso 5. Ley 1882 de 2018. Artículo 2, el cual modifica el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 82. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 4, el cual modifica el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 5, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Ley 1882 de 2018. Artículo 10, el cual modifica el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013. Ley 1882 de 2018. Artículo 11, el cual modifica el artículo 27 de la Ley 1682 de 2013. Ley 1882 de 2018. Artículo 10, el cual modifica el artículo 25 de la Ley 1682 de 2013. Ley 1882 de 2018. Artículo 13, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012. Ver el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 que se encontraba vigente antes de la modificación de la Ley 1882 de 2018. Ley 1882 de 2018. Artículo 13, el cual modifica el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012. Ley 1882 de 2018. Artículo 15, el cual modifica el artículo 10 de la Ley 1508 de 2012. Ley 1882 de 2018. Artículo 16, el cual modifica el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012. Ley 1882 de 2018. Artículo 19. Ley 1882 de 2018. Artículo 20.