Como suele ocurrir en el contexto de estas reformas, los expertos en M&A se están preguntando cuáles de estos cambios son relevantes para dicha práctica.  Por lo anterior, pensando en ustedes, hemos identificado los puntos más relevantes a tener en cuenta por quienes trabajamos en el mundo de las fusiones y adquisiciones.

A continuación encontrarán un cuadro comparativo de los aspectos que han sido modificados o incorporados y una referencia a aquellos asuntos de nuestro interés que no sufrieron cambios.

Lo que cambió:

Lo que no cambió:

• El régimen tributario aplicable a las fusiones y escisiones reorganizativas y adquisitivas.
• El régimen de aportes a sociedades nacionales. 
• El régimen de precios de transferencia.
• La tarifa del impuesto de ganancias ocasionales.
• El término mínimo de dos años para determinar si la enajenación de las acciones o cuotas de interés en una sociedad está gravada con el impuesto sobre la renta o el impuesto de ganancias ocasionales.
• El régimen de Entidades Controladas del Exterior no cambió en sustancia. 

Puntos Relevantes de La Ley de Financiamiento en Operaciones de M&A

1.    Determinación de renta bruta en la enajenación de acciones (Artículo 90 del Estatuto Tributario)

Para la enajenación de acciones, o cuotas de interés social de sociedades se presume que el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco de la acción o cuota incrementado en un 30%. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de presentar prueba en contrario para desvirtuar la presunción.

2.    Nueva regla para la enajenación indirecta de activos, acciones y derechos ubicados en Colombia 

La nueva norma tiene como propósito gravar con el impuesto sobre la renta la transferencia de acciones y otros tipos de participaciones en sociedades y otros vehículos extranjeros que impliquen la transferencia indirecta de activos ubicados en Colombia. 
Los elementos esenciales de la norma son los siguientes:

1. La norma se aplica cuando quiera que se enajenen (transfieran) participaciones en el capital de un vehículo extranjero en virtud de una compraventa o de cualquier otro tipo de acto (como puede ser una reorganización intra-grupo vía fusión, escisión, aporte, etc.) y ese vehículo extranjero tenga a su vez, directa o indirectamente (es decir, a través de otros vehículos) activos que se entiendan ubicados en Colombia para fines tributarios.
2. Cuando esto ocurra, se entiende que para fines fiscales colombianos, el enajenante de las participaciones del vehículo extranjero está transfiriendo a favor del comprador/receptor los activos colombianos. 
3. Se entiende que el enajenante tiene un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta y/o el impuesto de ganancias ocasionales en Colombia. 
4. Para calcular la base del impuesto, debe compararse el valor de mercado de los activos colombianos con el costo fiscal del vehículo que es dueño de los activos colombianos de forma directa. 
5. Sobre la utilidad así calculada, el enajenante debe declarar y pagar el impuesto sobre la renta y/o el impuesto de ganancias ocasionales, según si el activo ha sido poseído por menos o más de dos años, respectivamente. 
6. La declaración de renta asociada a la enajenación debe presentarse dentro del mes siguiente a la fecha de enajenación, salvo cuando el vendedor sea residente fiscal colombiano. 
7. La norma tiene dos excepciones, que corresponden a casos en los cuales no aplica este régimen: 
   • Cuando los activos colombianos no correspondan a más del 20% del valor en libros ni a más del 20% del valor comercial de la totalidad de los activos del vehículo que se está vendiendo; o
   • Cuando la transferencia de las participaciones en el vehículo extranjero ocurra en una bolsa de valores reconocida por una entidad gubernamental siempre que exista un mercado secundario “activo” (sin que esté definido qué debe entenderse por “activo”) y las acciones no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de un 20%.

3.    Régimen de las Compañías Holding (CHC)

Se creó un régimen especial para compañías holding al cual pueden acogerse sociedades nacionales que tengan como objeto principal la tenencia de valores, la inversión o holding de acciones o participaciones en entidades colombianas y/o del exterior, y/o la administración de dichas inversiones.

Para acogerse a este régimen se debe contar con al menos el 10% del capital de dos o más sociedades por un período mínimo de 12 meses y contar con al menos 3 empleados, entre otros requisitos.

Los dividendos distribuidos por entidades no residentes en Colombia a una CHC están exentos del impuesto sobre la renta.

Los dividendos distribuidos por una CHC a una persona natural o jurídica en Colombia están gravados a la tarifa general. 

Los dividendos distribuidos por una CHC a una persona natural o jurídica no residente se consideran rentas de fuente extranjera no gravadas en Colombia. 

La renta derivada de la cesión de la participación en una CHC debe declarase como una ganancia ocasional exenta, salvo la porción que corresponda a utilidades realizadas en Colombia.

La ganancia derivada de la enajenación de participaciones en sociedades extranjeras por parte de la CHC se trata como una ganancia exenta en cabeza de la CHC. 

4.    Fondos de Capital Privado (FCP) y Fondos de Inversión Colectiva (FIC)

Se reduce el campo de aplicación del principio de diferimiento, que antes aplicaba a todos los FCP y FIC. La realización de las rentas para los beneficiarios o partícipes de un fondo se diferirán hasta el momento de la distribución de utilidades, aun cuando el fondo hubiera devengado el respectivo ingreso en un periodo gravable distinto, solamente en los siguientes casos: 

1. Cuando las participaciones en el fondo sean negociadas en una bolsa de valores  sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera; o
2. Cuando el fondo (i) no sea poseído directa o indirectamente, en más de un 50%, por un mismo beneficiario efectivo, un grupo inversionista vinculado económicamente o por miembros de una misma familia hasta un 4º grado de consanguinidad o afinidad que sean contribuyentes del impuesto sobre la renta y (ii) cuando ninguno de anteriores, de manera individual o conjunta, tenga control o discrecionalidad sobre las distribuciones del fondo.

Se crea un régimen de transición que mantiene la reglamentación vigente hasta el 31 de diciembre de 2018 a los fondos creados hasta dicha fecha. El régimen se extenderá hasta junio 30 de 2020. 

Si el propósito del fondo es el diferimiento del impuesto sobre la renta, las rentas de los partícipes se causarán en el mismo ejercicio en que sean percibidas por el fondo, así se cumplan con los criterios expuestos anteriormente.

Cuando no se admita diferimiento del ingreso, la retención en la fuente se realiza siguiendo las reglas de la fiducia mercantil, es decir, la retención en la fuente se realizaría sobre los valores pagados o abonados en cuenta, y no sobre la utilidad efectivamente distribuida como ocurría anteriormente.

Los fondos, las sociedades administradoras y entidades financieras serán las responsables de confirmar la procedencia del beneficio del diferimiento y de practicar la retención cuando sea del caso.

La retención en la fuente no aplica sobre los pagos o abonos en cuenta derivados de la venta de títulos de deuda, derechos de participación, acciones o valores de renta variable, cuando los mismos se negocien en el mercado a través de una bolsa de valores colombiana.

5.    Dividendos

Se crea un impuesto a los dividendos que se distribuyan como ingreso no constitutivo de renta a sociedades nacionales con una tarifa del 7,5%. Este impuesto solo se causa al nivel de la sociedad que recibe los dividendos por primera vez, y el mismo será un crédito tributario que se traslada hasta el beneficiario final (residente o no). Este impuesto entre sociedades nacionales no se causa cuando se trate de entidades que integran un grupo empresarial debidamente registrado o el dividendo sea distribuido a favor de una CHC.

Los dividendos gravados estarán sujetos a la tarifa general de renta general y, una vez descontado este impuesto, al 7,5% por concepto de impuesto a los dividendos.  El mismo será el tratamiento para personas naturales no residentes y personas jurídicas extranjeras.

En el caso de las personas naturales, se aumenta la tarifa del impuesto a los dividendos del 5% y 10%, al 15%. En el caso de los dividendos gravados, este impuesto se aplica una vez descontado el impuesto de renta a tarifa ordinaria del impuesto sobre la renta.

Ciertas interpretaciones del nuevo Artículo 242-1 del Estatuto Tributario llevarían a la conclusión de que los dividendos recibidos por sociedades colombianas de compañías del exterior estarían gravados con el impuesto a los dividendos del 7.5%, en adición al impuesto sobre la renta a la tarifa general.

Finalmente, se estableció un régimen de transición según el cual los dividendos decretados en calidad de exigibles hasta el 31 de diciembre de 2018 mantienen el tratamiento aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley de Financiamiento.

6.    Mega Inversiones dentro del Territorio Nacional

Se creó un régimen especial para los contribuyentes que (i) generen al menos 250 empleos directos y (ii) realicen nuevas inversiones en Colombia por valor igual o superior a 30.000.000 UVT (COP$1.028.100.000.000 para el 2019). Los principales beneficios del régimen son los siguientes:

1. Tarifa del impuesto sobre la renta del 27%.
2. Depreciación de activos fijos en un período mínimo de 2 años.
3. No estarían sujetos al sistema de renta presuntiva.
4. No estarían sujetos al impuesto al patrimonio

Adicionalmente, se establecieron contratos de estabilidad tributaria sobre los nuevos proyectos de Mega Inversiones con el fin de garantizar estas condiciones por el término del contrato. Para este efecto, se deberá pagar una prima equivalente al 0,75% del valor de la inversión planeada.

Estas normas no aplican para la evaluación y exploración de recursos naturales no renovables.

7.    Subcapitalización (deducción de intereses por préstamos entre vinculados económicos)

Únicamente se mantiene la regla de subcapitalización para el caso de préstamos entre vinculados económicos que generen intereses, caso en el cual al promedio de dichas deudas no debe superar dos veces el patrimonio del deudor (2:1). En caso contrario, los intereses imputables al exceso no son deducibles del impuesto sobre la renta.

La regla antes mencionada no aplica a los casos de financiación de proyectos de transporte y de infraestructura de servicios públicos, siempre y cuando los proyectos estén a cargo de vehículos de propósito especial. Esta regla tampoco aplica a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

8.    Impuesto Nacional al Consumo en la Enajenación de Bienes Inmuebles

Se crea un nuevo impuesto a la enajenación de inmuebles que grava con una tarifa del 2% la venta de bienes inmuebles, nuevos o usados, cuyo valor sea superior a 26.800 UVT (COP$918.436.000 para el 2019). Este impuesto también grava las ventas de inmuebles realizadas mediante las cesiones de derechos fiduciarios o participaciones en fondos que no coticen en bolsa.

Se excluyen los predios rurales destinados a actividades agropecuarias y los predios destinados a construcción y desarrollo de proyectos VIP y VIS.

El impuesto sería recaudado mediante retención en la fuente y debería cancelarse previo a la enajenación.