Mediante laudo del 11 de octubre de 2023, un tribunal arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá resolvió una controversia entre una cooperativa de ahorro y crédito y una aseguradora con la cual había contratado un seguro de responsabilidad civil para cubrir la responsabilidad de sus directivos y administradores, llamado en el mercado asegurador, seguro de D&O. 

En su demanda, la cooperativa alegó haber sufrido una pérdida patrimonial derivada de una conducta negligente por parte de algunos de sus administradores asegurados.

A continuación, destacamos las consideraciones más relevantes del tribunal:

A. Sobre el seguro de D&O.

1. Los seguros de responsabilidad civil de D&O tienen como finalidad “otorgar cobertura a los miembros de Juntas Directivas y demás Administradores de personas jurídicas en general respecto del detrimento de su patrimonio personal -y eventualmente del patrimonio de la entidad tomadora- a consecuencia de las reclamaciones que llegaren a presentarse contra estos por razón del ejercicio de sus actividades como administradores”.
    
2. En relación con las partes que intervienen en el contrato de seguro de D&O, el tribunal destacó lo siguiente:
   • Tomador: Por regla general, es la compañía, “es decir la sociedad administrada, para la que prestan sus servicios los administradores”.
      
   • Asegurado: Corresponde a las personas cuyo patrimonio podría ser afectado. “En el seguro de D&O, el patrimonio que podría verse afectado sería el de los administradores por causa de cualquier petición indemnizatoria que recibiera de la sociedad, los asociados o terceros, motivada en una conducta incorrecta y omisión de sus deberes”.
      
   • Beneficiario: Son los titulares del derecho a recibir el pago de la prestación indemnizatoria a cargo de la aseguradora. En el seguro de D&O, pueden ser beneficiarios los terceros afectados de la conducta del asegurado, incluyendo los asociados de la compañía y “casi que excepcional, la entidad tomadora del seguro, quien tendrá la posibilidad de actuar como víctima y reclamar la responsabilidad de su administrador mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad prevista en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995”.

B. Sobre el seguro de D&O con cobertura “claims made”

1. Los seguros de D&O son otorgados bajo la modalidad “claims made” o “reclamación hecha”. Esto conlleva a que, durante de la vigencia del seguro, la víctima deba presentarle al asegurado una reclamación. De acuerdo con la definición de “reclamación”, incluida normalmente en los seguros de este tipo, esta debe hacerse a través de: (i) demandas judiciales, administrativas o arbitrales, (ii) requerimiento escrito o judicial invocando la responsabilidad del asegurado, (iii) procesos penales, (iv) reclamaciones laborales, entre otros.
    
2. Los seguros de D&O, bajo la modalidad “claims made”, otorgan “una forma de aseguramiento similar al riesgo putativo, pues se terminan cubriendo hechos pasados, pero bajo la condición de que los mismos o por lo menos sus efectos y consecuencias sean desconocidos por el asegurado y no haya debido conocerlos”.
    
3. Es importante que la reclamación, para que se considere realizada, debe estar dirigida en contra de un asegurado, no contra la sociedad tomadora del seguro:
   
   “Las reclamaciones deben ir siempre dirigidas personalmente contra el administrador, pues es éste el asegurado en las pólizas de D&O. La sociedad o entidad sin ánimo de lucro, tomadora del seguro, no tiene la calidad de asegurado.
    
4. Las coberturas “claims made”, a su vez, pueden otorgar extensiones adicionales a los amparos, en la siguiente medida:
   • Cuando se establece la modalidad “prospectiva de cobertura”:
     Según  esta modalidad, el asegurado tiene la posibilidad de “notificar hechos o circunstancias conocidos que pudieran dar lugar razonablemente a un reclamo en el futuro, la cual permite dejar señalada, marcada o afectada una póliza de seguro antes de que se produzca una reclamación en contra del asegurado de manera que dicha futura reclamación sea amparada, no por la póliza vigente al momento de la reclamación, sino por la que se encuentre en vigor para la fecha en que se notificó o comunicó por escrito a la aseguradora el conocimiento de ese hecho y circunstancia”.
      
   • Cuando se establece la modalidad de reporte adicional para notificaciones:
     Consignada usualmente dentro una cláusula del seguro de D&O, esta modalidad otorga un amparo adicional que le confiere al tomador o asegurado la posibilidad de obtener cobertura por parte de la aseguradora para aquellos reclamos que reciba con posterioridad a la terminación del seguro, por hechos ocurridos con anterioridad a su expiración.
     
     Según el tribunal, este periodo extendido de reporte se caracteriza porque (i) procede cuando, vencido el periodo de vigencia, no se contrata una póliza que reemplace, en mismos términos y condiciones la póliza reemplazada, (ii) implica cobro adicional de prima, cuyo precio será fijado dese el inicio en las condiciones particulares del seguro, (iii) su contratación debe provenir de una manifestación del tomador dentro de un término fijado en el seguro, (iv) no habrá lugar a esta prerrogativa si el seguro terminó automáticamente por mora en el pago de la prima o si el seguro fue anulado por declaración no sincera del estado del riesgo, y (v) no implica para la aseguradora la asunción de un riesgo más gravoso.

C. Caso concreto

1. En el caso concreto, el seguro de D&O contratado por la convocante, preveía que, si la tomadora pretendía actuar como víctima y beneficiaria, debía formular una reclamación a través de la acción social de responsabilidad consagrada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Esta exigencia, de acuerdo con el tribunal, no era abusiva, pues de acuerdo con la Ley 79 de 1988, tal acción le es aplicable a las cooperativas:
   
   “Es claro, entonces, que la acción social de responsabilidad es el mecanismo que previó el legislador para que una sociedad o una cooperativa, según se ha explicado solicite la declaración de responsabilidad civil de sus administradores. Por esta razón, es necesario que la reclamación en contra de tales personas se efectúe a través de la acción social y, por consiguiente, bajo el contrato de seguro únicamente se considerará como un reclamo constitutivo del siniestro y detonante de la cobertura cuando la entidad tomadora afectada por las gestiones de sus administradores ejerza la acción social de responsabilidad, consagrada en el ordenamiento jurídico precisamente para ese propósito, contra los administradores asegurados”. 
    
2. No obró en el expediente una prueba de que la entidad tomadora hubiese promovido la acción social de responsabilidad en contra de sus directores o administradores dentro del término de vigencia del seguro de D&O. En cambio, la acción social de responsabilidad fue promovida contra los asegurados luego de terminada la vigencia del seguro. Sin embargo, al no haberse contratado un periodo extendido de notificaciones, dicha acción no puede considerarse como presentada dentro de la vigencia del seguro.
    
3. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el tribunal concluyó que la convocante no presentó un reclamo en contra de los asegurados en la forma y tiempo en que el seguro y la ley lo exigen: a través de la acción social de responsabilidad. En este sentido, no hubo siniestro amparado por el seguro y la aseguradora fue eximida del pago de la indemnización.

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