Mediante sentencia del 10 de agosto de 2023 (la “Sentencia”), el Consejo de Estado declaró la nulidad de algunas disposiciones de la directiva presidencial 1 de 26 de marzo 2010 sobre “Garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales” y la directiva presidencial 10 de 7 de noviembre 2013 "Guía para la realización de la Consulta Previa con Comunidades Étnicas" (las “Directivas”). 
 

La anulación resulta de una demanda presentada por algunos ciudadanos y los Cabildos Gobernadores de los Pueblos Kankuamo, Kogui, Aruhaco y Wiwa, donde argumentaron que las Directivas infringieron los principios de legalidad, debido proceso y reserva de ley estatutaria al definir aspectos esenciales del derecho fundamental a la consulta previa sin pasar por ley estatutaria, y que se violó el derecho a la participación al expedirlas sin previa consulta. La Presidencia de la República sostuvo que las Directivas eran instrucciones para varias autoridades y no afectaban el núcleo del derecho a la consulta previo, además de que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no requerían consulta al no impactar directamente a alguna comunidad.
 

En la Sentencia, el Consejo de Estado resaltó algo fundamental para la anulación de las disposiciones de las Directivas. Esto es, que las directivas presidenciales pueden contener una simple instrucción informativa y confirmatoria (es decir, que pretenden dar instrucciones a las entidades públicas sobre el procedimiento interno a realizar) y a su vez, disposiciones que se consideren como verdaderas órdenes reglamentarias (es decir, una decisión obligatoria dirigida a la reglamentación o ejecución de leyes). En estas segundas, podría haber decisiones reglamentarias que, en vez de reglamentar una ley, resulten reglamentando un derecho fundamental, situación que no podría suceder mediante este tipo de instrumento normativo. 
 

A partir de esto, el Consejo de Estado resolvió de dos maneras distintas los cargos formulados contra las Directivas. 
 

En primer lugar, declaró de oficio la excepción de cosa juzgada para decidir la nulidad de los capítulos 1, 3, 4 (segundo párrafo) y 5 (reglas b, c y d) de la directiva presidencial 1 de 2010. Lo anterior, debido a que el mismo Consejo de Estado había declarado la nulidad de esas disposiciones mediante sentencia del 24 de noviembre de 2022. 
 

La sentencia del 24 de noviembre de 2022 declaró la nulidad de dichas disposiciones, debido a que el Presidente de la República la había expedido por fuera de su facultad reglamentaria, ya que el instrumento normativo se refería al ejercicio de un derecho fundamental y consecuentemente debía tramitarse por una ley estatutaria. Adicionalmente, encontró que dicha directiva se expidió de forma irregular al no cumplir con el requisito de consulta previa toda vez afectaba directamente a comunidades específicas. 
 

En segundo lugar, el Consejo de Estado al estudiar los cargos para la directiva presidencial 10 de 2013, distinguió sus disposiciones entre instrucciones informativas y confirmatorias  y órdenes reglamentarias. Encontrando así, que algunas de las órdenes reglamentarias contenidas modificaban las normas existentes en materia de consulta previa, toda vez establecían límites y restricciones para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa y reglamentaban el contenido de las prerrogativas derivadas del derecho sin haberlo tramitado como ley estatutaria. Además, el Consejo de Estado encontró que antes de adoptar la misma directiva presidencial era necesario llevar a cabo la consulta previa a las comunidades étnicas, ya que estas se veían directamente afectadas conforme a los criterios delimitados en la Sentencia C-1051 de 2012. 
 

Debido a lo anterior, declaró la nulidad de los siguientes apartes de la directiva presidencial 10 de 2013:

• En la Etapa 1: El segundo deber en cabeza de la Dirección de Consulta Previa referido a la constatación de presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto.
• En la Etapa 2: El segundo objeto referido a si la consulta requiere consentimiento previo, libre e informado y las actividades 2, 3, 4 y 5 relacionadas con la inasistencia de los representantes de las comunidades étnicas convocados a las reuniones de las etapas de preconsulta y consulta.
• En la Etapa 3: El segundo paso referido a la convocatoria a la(s) reunión(es) de preconsulta y las consecuencias de la inasistencia señaladas en el paso 4 y 5 de esta etapa.
• En la Etapa 4: El paso 1 relacionado a la convocatoria a la(s) reunión(es) de preconsulta y los escenarios regulados en los pasos 2 y 3 para los eventos en que no existe acuerdo.

 
Sin embargo, el Consejo de Estado aclaró que la decisión no paraliza los trámites de consulta previa en curso o aquellos que deban adelantarse. Estos deberán continuar con base en la normatividad que les sea aplicable, entre ellas las disposiciones vigentes del Decreto 1320 de 1998, de las Directivas y de más directivas presidenciales expedidas en la materia como la 8 de 2020 (la cual probablemente sea sometida al mismo medio de control de nulidad en un futuro). 
 

Finalmente, el Consejo de Estado invitó al Congreso de la República a regular los asuntos de consulta previa que fueron objeto de anulación en esta Sentencia sin señalar específicamente un mandato de temas.