Mediante sentencia 67.430 del 26 de enero de 2023, la Subsección Tercera del Consejo de Estado (en adelante, el “CE”) resolvió el recurso de apelación promovido por un consorcio en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró el incumplimiento contractual del consorcio y condenó a la aseguradora garante del contrato al pago de la cláusula penal amparada mediante un seguro de cumplimiento. 

En la primera instancia, la aseguradora negó ser responsable del pago de la cláusula penal aduciendo que el incumplimiento contractual imputado al concesionario no había generado ninguna afectación en el patrimonio de la entidad asegurada. 

Frente a ello, el CE se apoyó en la sentencia proferida el 23 de mayo de 1996 por la Corte Suprema de Justicia (M.P. Carlos Esteban Jaramillo) para recordar que, por haberse pactado la cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, el asegurado estaba exento de tener que demostrar el monto de los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato:

“En el presente asunto no se requería acreditar las consecuencias del incumplimiento en el patrimonio de la entidad contratante, por cuanto la cláusula penal pecuniaria se pactó como estimación anticipada de perjuicios lo cual exime al interesado de probar el punto”. 

Adicionalmente, la aseguradora alegó que no estaba llamada al pago de la indemnización debido a que la entidad asegurada no le “informó la agravación del riesgo amparado que se presentó cuando el incumplimiento del contrato se tornó permanente”. 

Frente a ello, el CE se opuso señalando que la aseguradora desconoció el contenido del artículo 1060 del Código de Comercio (asociado al deber del asegurado de notificar circunstancias imprevisibles que aumentan la intensidad o probabilidad de ocurrencia del siniestro) pues el escenario bajo estudio no se relacionaba con la agravación del riesgo asegurado sino con la ocurrencia misma del siniestro:

“En efecto, hecho de que la entidad conociera el incumplimiento del contrato y que este se extendiera en el tiempo no es, desde ningún punto de vista, un hecho imprevisible que variara la magnitud del riesgo o que aumentara la probabilidad de que ocurriera, por el contrario, la prolongada infracción al contrato es el acaecimiento del riesgo amparado, circunstancia que obliga al asegurado a comunicar la ocurrencia del siniestro y no la agravación del riesgo”. 

Finalmente, el CE recordó, con fundamento en la sentencia proferida por esa corporación el 26 de abril de 2001 (M.P. Maria Elena Giraldo Gómez) que el monto de la cláusula penal que debe pagar la aseguradora debe siempre comprender la indexación que sufra como consecuencia del paso del tiempo, de suerte que la aseguradora no entregue menos dinero del que corresponde al momento del pago:

“Este mecanismo se cimenta en el principio de equidad y propende por mantener una equivalencia monetaria a pesar del paso del tiempo y del impacto de la inflación en el poder adquisitivo del dinero, en consecuencia, el pago del monto asegurado no puede obviar este ejercicio pues, de lo contrario, la aseguradora entregaría menos dinero del que corresponde cuando pague el monto a su cargo.

Por lo anterior, se ha concluido que “la indexación no agrava ni la condición del asegurador ni favorece la condición del beneficiario, pues con ella se logra, como ya se explicó, la actualización de una suma histórica al momento de señalar la obligación indemnizatoria””. 

Finalmente, el CE recordó que los intereses moratorios de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio están supeditados, en este caso, a la ejecutoria de la providencia condenatoria “porque aquí se define la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida (artículo 1077 y7 1080 del Código de Comercio. En Consecuencia, la condena no podía incorporar intereses que aún no se han causado pues, de conformidad con lo previsto en las mencionadas disposiciones, la aseguradora solo está obligada a pagar intereses a partir de la respectiva providencia condenatoria”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, el CE confirmó la sentencia de segunda instancia y condenó a la aseguradora al pago de la cláusula penal (cuya cuantía fue tasada en la sentencia) más los intereses moratorios causados desde su ejecutoria hasta la fecha del pago total de la condena.

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