Antes del 31 de diciembre de 2020, una sociedad comercial o sucursal de sociedad extranjera se encontraba inmersa en la causal de disolución por pérdidas si, de acuerdo con la información contable, había incurrido en pérdidas que afectaran el valor del patrimonio, haciendo que el mismo fuera menor al 50% del valor del capital – suscrito para las sociedades por acciones o asignado para las sucursales de sociedad extranjera.

La causal de disolución por pérdidas, prevista en el artículo 490 del Código de Comercio (y en otras secciones de la normativa colombiana), fue expresamente derogada por el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020 (la “Ley de Emprendimiento”). Como consecuencia de lo anterior, se estableció una nueva causal de disolución consistente en verificar si se cumple o no con la hipótesis de negocio en marcha (“HNM”).

Al respecto, es necesario señalar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.3 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y el artículo 16 del Decreto Legislativo 772 de 2020, la causal de disolución por no cumplimiento de la HNM estuvo suspendida hasta el 16 de abril de 2022.

Es conveniente resaltar que, si bien la causal de disolución por no cumplimiento de la HNM estuvo suspendida hasta la fecha mencionada, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-000001 del 2 de enero de 2022 y Oficio 220-023821 del 3 de febrero de 2022, precisó que esto no implicó una suspensión de (i) los principios contenidos en los marcos de información financiera y de aseguramiento vigentes aplicables a la necesidad de terminar en la elaboración de los estados financieros el cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha o (ii) las obligaciones de la administración relacionadas con la verificación de cualquier posible no cumplimiento de la HNM. 

Por lo tanto, para la elaboración de la documentación del cierre del ejercicio fiscal de 2022 (y años posteriores), esto es, estados financieros, dictamen de revisor fiscal (si aplica) e informe de gestión, se debe tener en cuenta si la sociedad comercial o sucursal de sociedad extranjera cumple o no con la HNM para que los mencionados documentos reflejen dicha situación de manera fidedigna. Así mismo, en la reunión de los órganos sociales en los que se pongan a consideración la respectiva documentación la administración deberá brindar la información suficiente que permita ilustrar al cuerpo colegiado apropiadamente al respecto, de ser el caso.

En términos generales, la Ley de Emprendimiento dispone que la causal de disolución por no cumplimiento de la HNM se verifica al cierre del ejercicio. Sin embargo, esta también señala que los administradores sociales deben convocar al máximo órgano social, de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. En consecuencia, si del análisis de los estados financieros de prueba o de algún estado financiero intermedio se puede concluir el no cumplimiento de la HNM, corresponde a la administración de la sociedad convocar al máximo órgano social para que éste evalúe la continuidad del negocio bajo la hipótesis señalada.

La omisión de los administradores a su deber de informar sobre la ocurrencia de la hipótesis de negocio en marcha implica la obligación de responder solidariamente por los perjuicios que se causen a los asociados y/o terceros.

La definición de la HNM está ligada al hecho de que los estados financieros se deben preparar bajo la hipótesis de que el negocio es viable a futuro por los próximos 12 meses, independientemente de las situaciones de incertidumbre que puedan materializarse. Para determinar si una sociedad o sucursal de sociedad extranjera se encuentra inmersa en la causal de disolución por no cumplimiento de la HNM, dependerá de un análisis detallado realizado por la administración de la respectiva entidad, teniendo en cuenta las particularidades de su situación financiera y del negocio en general. Es decir, es necesario que exista un trabajo conjunto de los administradores con el equipo financiero y contable de la sociedad con el fin de hacer seguimiento constante al desarrollo de las operaciones sociales.

Al respecto, la NIC 1 precisa que, para la preparación de la información financiera, la administración debe tener en cuenta toda la información disponible sobre el futuro. Esto implica tener en cuenta las proyecciones de continuidad de las operaciones sociales desde diversas perspectivas, incluyendo escenarios de incertidumbre, la eventual obsolescencia del negocio o la materialización de riesgos de crédito y liquidez que pueda tener un ente económico. Entre otros, se debe tener en cuenta la rentabilidad actual y previsible, la existencia de liquidez suficiente para cumplir con las obligaciones adquiridas a futuro, los efectos de cambios en el mercado en el que desarrolla sus operaciones – por ejemplo, disminuciones considerables en la demanda de los productos o servicios comercializados – la dependencia de la compañía a apoyos gubernamentales, o la existencia o disponibilidad de fuentes de financiación (Anexo 5 del Decreto 2420 de 2015).

Por tratarse de un asunto mayoritariamente contable, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública se ha pronunciado en Concepto Nº 1170 del 5 de febrero de 2021 señalando que “una entidad no cumple la hipótesis de negocio en marcha cuando la administración (o sus propietarios) concluye que no tienen la capacidad de evitar una liquidación de la entidad, el cese de sus operaciones, o que no exista otra alternativa más realista que proceder de una de estas dos formas”. En este sentido, si bien la existencia de incertidumbres sobre la posibilidad de que una entidad continúe funcionando genera una obligación del equipo contable – en los estados financieros preparados – y de la administración, de revelar las incertidumbres generadas, dichas incertidumbres no devienen necesariamente en una falta de cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha.

Por su parte, el Decreto 1378 del 28 de octubre de 2021, que modificó parcialmente el Decreto 854 de 2021, estableció que “los administradores deberán establecer la existencia de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, conforme a las razones financieras o indicadores pertinentes, según su modelo de negocio y los sectores en los cuales la sociedad comercial desarrolla su objeto social. No obstante, los administradores deberán implementar los siguientes indicadores, si les son aplicables a su sociedad comercial: 

Por último, debe mencionarse que la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado recientemente (Oficio 220-038947 del 12 de abril de 2021 y Oficio 220-023821 del 3 de febrero de 2022) señalando que la ocurrencia de la causal de disolución por no cumplimiento de la HNM, en la práctica, no puede ser enervada, bajo el entendimiento de que esta se produce en un evento en el cual la entidad legal no tiene otra alternativa distinta a la de liquidarse.

Autor: Raul Vargas Yemail, asociado senior del equipo de Derecho Comercial y de la Empresa.