El 15 de abril de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 560 de 2020 por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica.  El Decreto modifica en algunos aspectos el régimen actual, contenido en la Ley 1116 de 2006, y añade mecanismos para proteger la empresa y el empleo y, cuando sea el caso, facilitar la reasignación de recursos del deudor a otros usos mediante el proceso de liquidación.  

1.    Ámbito de aplicación

Las medidas adoptadas por el Decreto no tienen carácter permanente.  Las herramientas previstas en el mismo estarán disponibles por dos años contados a partir de su entrada en vigencia, y solo aplican a las empresas afectadas por las causas que motivaron el Estado de Emergencia Económica y Social. En esa medida, al utilizar estos mecanismos será necesario justificar y probar la afectación derivada de la emergencia. El Decreto no establece un test mínimo o determinado para dicha prueba y corresponderá a la Superintendencia de Sociedades verificar que la empresa en efecto fue afectada por las causas que dan lugar a la emergencia.

2.    Proceso expedito de admisión

El Decreto simplifica el proceso de admisión a mecanismos de reorganización.  Para el efecto, dispone que el Juez del Concurso no realizará auditoría sobre el contenido o la exactitud de los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables del deudor solicitante.  Lo que se exige es que el deudor certifique que se lleva la contabilidad regular y verifique la completitud de la documentación aportada.

3.    Pagos a pequeños acreedores

Desde la admisión a un proceso de reorganización, el deudor puede pagar anticipadamente a trabajadores y proveedores sin autorización del juez del concurso siempre que (i) sean pagos a acreedores no vinculados; (ii) debe tratarse de pequeñas acreencias, con un valor agregado igual o inferior al 5% del total del pasivo externo, y (iii) el deudor debe contar con la recomendación del promotor, si este ha sido designado.  

Para el pago, el deudor puede vender, sin autorización judicial, activos fijos de la empresa siempre que cumpla con las siguientes condiciones: 

(i)    se trata de activos no afectos a la operación del deudor, 
(ii)    el valor de los activos no supera el valor de las acreencias, 
(iii)    la venta se hace en condiciones comerciales de mercado y 
(iv)    con la venta no desconoce derechos de acreedores garantizados.

Si sobre el activo recae una medida cautelar, se debe solicitar autorización del juez del concurso para levantarla.

De darse un uso distinto a los recursos obtenidos con la venta del bien, los administradores del deudor serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados y estarán obligados a reembolsar dichos recursos.

4.    Mecanismos de alivio financiero

El Decreto revive los bonos de riesgo de la Ley 550 e incluye los siguientes mecanismos de apoyo:

• Capitalización de pasivos y bonos de riesgo:  El acuerdo de reorganización podrá disponer la capitalización de pasivos mediante suscripción de acciones (u otras formas de participación en el capital de sociedades), bonos de riesgo y otros mecanismos de subordinación de deudas.  Estos instrumentos podrán conferir privilegios económicos y derechos políticos, siempre que sean aprobados por el máximo órgano social del deudor. En el caso de acciones y otras participaciones, quedan sujetas a un derecho de preferencia a favor a los socios, en los términos del acuerdo; y en el caso de bonos de riesgo, se computarán como una cuenta patrimonial, subordinados a los pasivos externos, pero senior frente a los accionistas. Es una forma de quasi-equity o deuda mezzanine. 
• Descarga de pasivos: Si el pasivo del deudor es superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización puede disponer la descarga del pasivo que exceda la valoración.  Esta descarga debe ser aprobada por acreedores externos que representen por lo menos el 60% de los acreedores con vocación de pago excluyendo votos de acreedores internos y vinculados, siempre que no afecte los derechos de acreedores laborales, pensionados, por alimentos o garantizados mediante una garantía mobiliaria.  De aprobarse, la descarga implica la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios del deudor.
• Deuda sostenible: El acuerdo de reorganización puede incluir pactos de deuda sostenible, bajo los cuales se restructura o reperfila la deuda con entidades financieras. Estos acuerdos deben ser aprobados por el 60% de los acreedores financieros.  De aprobarse, el acuerdo de reorganización se entiende cumplido cuando el deudor entregue a esos acreedores los títulos que contengan los términos de las obligaciones restructuradas.

5.    Financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización

El deudor podrá obtener un crédito durante la negociación en el proceso de reorganización, para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios, sin autorización previa del juez. De no lograr una nueva financiación, el deudor podrá solicitar autorización para obtenerla en las siguientes condiciones:

• Respaldar el crédito con garantías sobre sus activos no gravados a favor de otros acreedores.
• Otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con garantía.
• Otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor garantizado que será subordinado.  Si ese acreedor no acepta el gravamen, el juez podrá autorizar la creación de la garantía de primer grado siempre que el deudor demuestre que, a pesar del nuevo gravamen, el acreedor originalmente garantizado goza de protección razonable, en los términos del Decreto.

Los acreedores podrán presentar alternativas de financiación menos gravosas.

Estas obligaciones tienen el tratamiento de los gastos de administración, por lo cual tienen preferencia en su pago sobre aquellas, objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación – sin perjuicio de la prioridad que corresponde por ley a ciertas acreencias especiales.  Se trata, entonces, de una forma de lo que, en otras jurisdicciones, se denomina DIP (Debtor in Possession) Financing, a través de la cual se otorga financiación de deudores en insolvencia con el objetivo de facilitar la reorganización y se reconoce una preferencia en el pago al financiador.

6.    Adquisición de activos en insolvencia

El Decreto contiene disposiciones en relación con la adquisición de la empresa en insolvencia o sus activos.  Así, cualquier acreedor puede capitalizar una empresa cuyo valor patrimonial es negativo y va a ser liquidada y, mediante esta operación, quedarse con la totalidad de acciones en su capital.  Para ello, el acreedor puede evitar la liquidación judicial si, proferido el auto que declara la terminación de la reorganización y el inicio del proceso de liquidación o dentro de su ejecutoria en caso de que sea escrito, manifiesta su interés en aportar nuevo capital.  La oferta debe corresponder, como mínimo, al valor a pagar por todos los créditos de la primera clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la normalización de los pasivos pensionales, los gastos de administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago de conformidad con el inventario de activos.  Los recursos ofrecidos se aportan como capital al deudor, a valor nominal.  Hecho el depósito del valor ofrecido, (1) se realizan los pagos a favor de la totalidad de los créditos de los acreedores con vocación de pago, con cargo al depósito excluyendo la eventual indemnización por terminación de los contratos de trabajo, la cual se mantendrá como reserva para pagarla de ser necesario, (2) se cancelan las acciones de los anteriores accionistas y se emiten nuevas acciones a favor del adquiriente y (3) las obligaciones insolutas del concurso y aquellas anteriores al proceso de insolvencia que no se presentaron en el proceso se extinguirán, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra administradores y controlantes establecidas en la Ley 1116 de 2006.

De no realizarse el depósito del valor completo a pagar por parte del oferente u oferentes seleccionados, el juez del concurso impondrá una sanción equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor ofertado.

7.    Acuerdos de reorganización en ejecución

Las cuotas de los acuerdos de reorganización en curso que deban ser pagadas en abril, mayo o junio de 2020, solo se considerarán vencidas a partir de julio de 2020. No habrá lugar a terminación del acuerdo de reorganización en curso si ocurre un incumplimiento de las obligaciones allí contenidas salvo que el incumplimiento se extienda por tres meses y no sea subsanado en la audiencia de incumplimiento del acuerdo de reorganización.

8.    Negociación de emergencia

El deudor podrá solicitar al juez una negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización por un término de tres meses siempre que se encuentre en cesación de pagos o incapacidad de pago inminente.  El inicio del proceso se solicita ante el juez del concurso y, una vez admitido, se adelanta ante el deudor y es confirmado por el juez del concurso.  La celebración del acuerdo, en estos casos, se somete a los requisitos de mayorías previstos en la Ley 1116 de 20016.  Durante esta negociación se producirán los siguientes efectos 

• Se aplican las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 (ciertas prohibiciones aplicables al deudor tales como reformas estatutarias, constitución de gravámenes y garantías, enajenación de activos por fuera del giro ordinario, conciliar procesos judiciales o allanarse a las pretensiones de los mismos, realizar compensaciones o pagos extraordinarios).
• Se suspenden los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías contra el deudor.
• Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario, exceptuando pago de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social.

A través de este tipo de negociaciones, el deudor puede negociar acuerdos con una o varias categorías de acreedores, aprobados por mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente. Los efectos de estos acuerdos vinculan a la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores.

Si la negociación de emergencia fracasa el deudor no podrá utilizar este mecanismo durante el año siguiente a la terminación del proceso. Sin embargo, puede solicitar su admisión a los procesos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen de insolvencia que le sea aplicable.

9.    Procesos en las Cámaras de Comercio

Las cámaras de comercio podrán adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial. El procedimiento tendrá una duración máxima de 3 meses durante los cuales se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías.
El procedimiento para estos efectos estará regulado por el reglamento expedido por la cámara de comercio, la cual adoptará el reglamento único conforme lo establezca la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio.

10.    Auxilios tributarios

El proyecto de decreto contempla las siguientes medidas en materia tributaria tanto para las empresas que sean admitidas a un proceso de reorganización en el marco de la expedición del nuevo decreto, como para aquellas empresas que ya se encuentren ejecutando un acuerdo de reorganización celebrado con anterioridad a la expedición del mismo:

• A partir de la expedición del decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020, a estas empresas no se les practicará retención en la fuente ni deberán practicar autorretención por concepto del impuesto de renta.
• Por el año gravable 2020 estas empresas no deberán liquidar ni pagar anticipo del impuesto de renta.
• Por el año 2020 estas empresas no tendrán que liquidar su impuesto de renta con base en su renta presuntiva.
• A partir de la expedición del decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020, estas empresas estarán sujetas a retención en la fuente a título de IVA a una tarifa del 50%. Esta retención se practicará por los agentes retenedores que adquieran bienes y servicios de estas empresas.

11.    Suspensiones

Se suspenden de manera temporal las siguientes disposiciones:

• Por 24 meses a partir de la expedición del Decreto, la causal de incapacidad de pago inminente para procesos de insolvencia regulados por la Ley 1116 de 2006. Esta suspensión no es aplicable respecto de los procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos de reorganización.
• Por 24 meses a partir de la expedición del Decreto, los procesos de liquidación judicial por adjudicación. Esta suspensión no es aplicable respecto de los procesos de liquidación por adjudicación en curso.
• Por 24 meses a partir de la expedición del Decreto, la causal de disolución por pérdidas.
• Hasta el 31 de diciembre de 2020, la obligación de denunciar la cesación de pagos cuando haya sido causada por las causas que motivaron la declaratoria de Estado de Emergencia.