Mediante el auto interlocutorio 68054 del 13 de marzo de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolvió un recurso de apelación promovido por una aseguradora en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó el llamamiento en garantía que ésta formuló en contra del tomador y afianzado de un seguro de cumplimiento. 

La aseguradora había sido demandada por el asegurado y beneficiario para exigirle el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del tomador y afianzado a sus obligaciones derivadas del contrato amparado. Con ocasión de esta demanda, la aseguradora decidió llamó en garantía al tomador y afianzado del seguro para, con fundamento en el derecho de subrogación previsto en el artículo 1096 del Código de Comercio, recobrarle a este lo que la aseguradora tuviese que pagar a título de indemnización, en el evento de ser condenada. 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía promovido por la aseguradora al tomador del seguro con fundamento en que “no es admisible que [la aseguradora], quien en virtud de la póliza de cumplimiento se constituyó como garante de [el tomador del seguro], ante cualquier incumplimiento contractual del contrato amparado, pretenda invertir los papeles y solicitar que en caso de condena en contra de la compañía aseguradora por configuración del siniestro sea [el tomador del seguro] la garante de la compañía aseguradora; y que es diferente que [la aseguradora] “tenga el derecho de subrogación legal, que implica toda una nueva relación sustancial y procesal, entre sujetos de naturaleza particular (no públicos), cuya finalidad es determinar los derechos que le corresponden a la aseguradora, en su calidad de subrogatoria de la Entidad pública”” (Subrayado por fuera del texto).

Posteriormente, el Consejo de Estado revocó la decisión del tribunal y aceptó el llamamiento en garantía realizado por la aseguradora. En el auto, la corporación realizó las siguientes consideraciones:

1. De acuerdo con lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de octubre de 1995, la acción de subrogación de la aseguradora no tiene como fin proteger su patrimonio, sino el de evitar el enriquecimiento del responsable del siniestro:
   
   “(…) el cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posibilidad de la subrogación, la cual, en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del perjuicio”. 
    
2. Los siguientes son los requisitos que deben existir para que proceda la acción de subrogación de la aseguradora:
   
   “Así las cosas, para que proceda la subrogación debe: i) existir un contrato de seguro, ii) que se presente el siniestro amparado por la póliza de seguro vigente, iii) que la aseguradora realice el pago de la indemnización de manera válida y iv) no debe existir prohibición expresa por la ley”. 
    
3. En los seguros de cumplimiento es absolutamente admisible la subrogación de la aseguradora en contra del tomador del seguro:
   
   “Bajo ese entendido, en el seguro de cumplimiento el tomador es el contratista garantizado o afianzado y el beneficiario o asegurado es la entidad contratante. Cabe aclarar, que a pesar de que en el seguro de cumplimiento la causa del siniestro puede ser el incumplimiento de las obligaciones del contratista garantizado, que a su vez es el riesgo asegurado, la ley le permite a la aseguradora, mediante lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio, el ejercicio de la acción de subrogación”.
    
4. De acuerdo con el profesor Hernán Fabio López, es posible que, en un proceso de responsabilidad, la aseguradora llame en garantía al causante del siniestro, aunque aún no haya pagado una indemnización derivada del seguro:
   
   “Por otro lado, frente a la subrogación y el llamamiento en garantía, para la doctrina es posible que, en un proceso de responsabilidad, la aseguradora llame en garantía al responsable del siniestro, aunque aún no haya indemnizado, pero puede ser obligada a hacerlo como consecuencia de la sentencia, dado que una de las razones de la figura es la economía procesal”.
    
5. Al momento de realizar el llamamiento en garantía, no es necesario que la aseguradora tenga un derecho cierto, pues la condena en su contra puede definirse hasta la sentencia. Así, puede haber llamamiento en garantía en contra del causante del siniestro sin que aún haya operado la subrogación legal:
   
   “Además, explica que en el momento en que se realiza el llamamiento en garantía no se exige que el llamante tenga un derecho cierto e indiscutible ya que este podría surgir al momento de dictarse la sentencia. Por consiguiente, la citación del tercero como garante procede sin que medie la subrogación legal, es decir, que la efectividad del llamamiento queda condicionada a lo que se resuelva en el fallo, si en este se condena a la aseguradora a pagar, surge la posibilidad de exigir el reembolso de lo pagado al responsable del siniestro, lo que evitaría que se inicie otro proceso para realizar ese reclamo”.

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