El pasado 8 de noviembre, el Consejo de Estado profirió un auto mediante el cual decretó, como medida cautelar, la suspensión provisional del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución 90341 de 2014 del Ministerio de Minas y Energía (los “Actos Administrativos”) que fijaron los criterios que deben observarse para la exploración y explotación de yacimientos no convencionales con la técnica de estimulación hidráulica. El auto, cuyo ponente fue el consejero Ramiro Pazos Guerrero, es de gran trascendencia para el sector de hidrocarburos, pues configura un precedente muy importante en el marco del debate actual sobre la utilización de esta técnica en Colombia.
Considera el Consejo de Estado que autorizar la aplicación de la técnica de estimulación hidráulica no solo podría acarrear una afectación grave e irreversible al medio ambiente, sino también un desconocimiento del principio convencional y constitucional de precaución (“Principio de Precaución”). Esta decisión se fundamenta en los argumentos que se desarrollan a continuación:
El Principio de Precaución forma parte esencial de la Constitución Ecológica y ha sido adoptado por Colombia a través de la ratificación de diversos tratados. Este principio está llamado a operar antes de que se ocasione un daño, aún ante la falta de certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo. Así, las autoridades de las distintas ramas del poder público pueden hacer uso de él cuando consideren que existe un potencial daño al medio ambiente.
Ahora bien, aunque este principio habilita a los poderes públicos para adoptar medidas cautelares, como la suspensión de actividades, cuando existan evidencias serias de que la ejecución encierra un riesgo de afectación ambiental grave e irreversible, la imposición de estas medidas no puede ser arbitraria ni caprichosa. Por ello, deben revisarse los requisitos que la ley establece para la procedencia de dichas medidas, los cuales, para el caso concreto, se cumplen a cabalidad en el caso de la estimulación hidráulica, de acuerdo con los argumentos que expone la Corte y que se resumen a continuación:
- Debe existir un mínimo de evidencias que demuestren de manera objetiva y razonable que se está ante un riesgo de daño grave e irreversible al medio ambiente. Sobre ello, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
- En la medida en que en los Actos Administrativos se expresan clara y extensamente las medidas para mitigar los riesgos y los efectos de la estimulación hidráulica, se entiende que la existencia de daños potenciales es posible y latente, por lo cual se hace necesario aplicar ese principio con el fin de prevenir dichos riesgos.
- Con esta técnica se pueden afectar bienes de alta valía como la vida humana y el medio ambiente. Al respecto, el Consejo de Estado sostiene que la Contraloría General de la Nación, en su análisis realizado en el año 2012, encontró que la estimulación hidráulica generaba riesgos geológicos por el aumento de la sismicidad, la afectación del recurso hídrico por su contaminación, y la salubridad por los fluidos utilizados en la estimulación.
- En la parte considerativa de los Actos Administrativos, se nota que faltan motivaciones en materia ambiental, lo que exige y justifica la aplicación del Principio de Precaución.
- Las medidas resulten adecuadas para impedir que dicha afectación se concrete. Sobre ello, el Consejo de Estado:
- Establece que la medida cautelar de suspensión provisional de los Actos Administrativos es adecuada, toda vez que su aplicación puede generar un daño grave e irreversible para el medio ambiente y la salud humana, teniendo en cuenta que subsisten dudas razonables de que las medidas contempladas en los Actos Administrativos para prevenir dichos riesgos sean suficientes y cumplan con una función precautoria.
- Sostiene, además, que es de conocimiento público que el uso de la estimulación hidráulica ha generado un intenso debate que ha llevado a diversos países a decretar aplazamientos y prohibiciones en el uso de esta técnica. Francia, Alemania, Australia y algunos estados de Estados Unidos son ejemplo de ello. Colombia no es la excepción, pues recientemente en el país se presentó un proyecto de ley en el que se propone prohibir el uso del Fracking.
- Las medidas deben tener una motivación completa. En efecto, considera el Consejo de Estado que sí existe suficiente motivación, pues las razones expresadas en líneas anteriores son claros y suficientes para adoptar dichas medidas.
Así las cosas, según Consejo de Estado, la medida cautelar de suspensión provisional de los Actos Administrativos es necesaria, proporcional y adecuada, teniendo en cuenta que dichos actos no cumplen con el enfoque precautorio ni con la obligación general de tomar todas las medidas apropiadas para prevenir los daños potenciales que puedan resultar de las actividades asociadas a la estimulación hidráulica.
Vale la pena señalar que en la providencia se advirtió que la medida cautelar no constituye prejuzgamiento, en tanto la decisión definitiva está deferida a la sentencia.
Es importante recordar que contra este auto procede recurso de apelación.