En el marco de una demanda de nulidad simple, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente los apartes de las circulares externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (“Colombia Compra Eficiente”) que disponen que entidades regidas por derecho privado deben publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (“SECOP”).
De acuerdo con los antecedentes de la demanda, en el año 2015 se presentó demanda de nulidad simple contra Colombia Compra Eficiente, con el fin de que se declarara la nulidad de: (i) la Circular Externa No. 1 de 21 de junio de 2013, por la cual se ordenó “la publicación de la actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-” para aquellas empresas que contratan con recursos públicos, sin que fuera relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza pública o privada o pertenencia a una u otra rama del poder público y, ii) la Circular Externa No. 20 de 27 de agosto de 2015, que “establece las condiciones de publicidad de la actividad contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que en su actividad comercial están en situación de competencia”. La causal de nulidad alegada consistió en la falta de competencia y el desconocimiento de las normas en que deberían fundarse las circulares.
El Consejo de Estado precisa en las consideraciones de su decisión que se accede a la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, teniendo en cuenta que las circulares se expidieron por fuera del ámbito de competencia de Colombia Compra Eficiente; y las Circulares Externas No. 1 de 21 de junio de 2013 y 20 de 27 de agosto de 2015 contrarían lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1150 de 2007.
En relación con la competencia de Colombia Compra Eficiente, el auto establece la imposibilidad de equiparar la expresión “información oficial de la contratación” establecido en el Art3° de la Ley 1150 de 2007, y la expresión “actividad contractual” establecida en las circulares externas. Al asimilar dichos términos, Colombia Compra Eficiente desconoció que el alcance de la publicidad de entidades que celebren contratos con recursos públicos es diferente al de las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Al respecto, precisa el referido auto que, mediante la expedición de las citadas circulares, Colombia Compra Eficiente no se encargó de agregar un mayor detalle para poder aplicar la ley. En realidad, reglamentó el literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, supone una interpretación con autoridad de la Ley realizada por la agencia pública, posibilidad que se encuentra proscrita en por expreso mandato constitucional.
En segundo lugar, el Consejo de Estado precisa que las circulares expedidas exceden lo establecido en literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007. Aunque dicho aparte es aplicable a las entidades que no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los actos demandados le dan un alcance indebido a la expresión “información oficial de la contratación”.
De acuerdo con el Consejo de Estado, el alcance del acceso a la información de la contratación de Entidades con Régimen Especial no cobija todos los actos. En este sentido, las entidades que administren recursos públicos, lo cual incluye las entidades con régimen de contratación de derecho privado, solo deberán publicar la información contractual que se establece en el literal e) del artículo 9º de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, el cual dispone:
“e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas;”
A juicio del Consejo de Estado, esta interpretación se encuentra en consonancia con normas constitucionales, al proteger la libre competencia y el principio de igualdad. Toda vez que la mayoría de las entidades que cuentan con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentran en competencia con el sector privado. En este contexto, publicar la actividad contractual implica que sus competidores, que no están sujetos a la misma obligación, podrán acceder a información sobre la operación empresarial. Esto les permite a los competidores saber qué actuaciones está realizando una empresa en el sector económico y, sobre todo, cómo las está llevando a cabo.
Es importante destacar que el Consejo de Estado aclaro que al implicar la suspensión de un acto administrativo un juicio de simple legalidad, el análisis adelantado en el presente auto es el mismo que se realizará en la sentencia. Por lo cual, se considera entonces una medida cautelar anticipativa porque satisface la pretensión perseguida por el demandante por adelantado.