El 4 de junio de 2020 el Gobierno expidió el Decreto 811 (el “Decreto”), por medio del cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.  Se trata de un importante Decreto mediante el cual se flexibiliza en buena medida el régimen de democratización de propiedad accionaria estatal contenido en la Ley 226 de 1995 (la “Ley 226”).

El Decreto se divide en dos Capítulos.  El primero contiene las medidas aplicables a la adquisición y posterior enajenación de instrumentos de capital por parte de la Nación con el fin de mitigar los efectos económicos adversos que dieron lugar a la expedición del segundo decreto mediante el cual se declara el estado de emergencia.  Se trata, entonces, de reglas para que el Estado invierta en sociedades con el objetivo de salvar la empresa y, más adelante, disponga de esta inversión.  Según se desprende de sus considerandos, el Decreto parte del supuesto que, en estos casos, no se está frente a privatizaciones (como las ha entendido la Corte Constitucional) sino frente a medidas para enfrentar la situación de emergencia económica.  En esta medida, el Capítulo I exceptúa estas enajenaciones de propiedad accionaria del procedimiento de democratización regulado en la Ley 226 (en la que se establece el régimen aplicable a las privatizaciones).  ¿Y qué es lo más relevante de este régimen excepcional?  Sus principales aspectos se pueden resumir así:

• Hay dos reglas particulares para la etapa de inversión: 

o    Las sociedades que reciben capital público conservan su régimen (derecho privado o derecho público), independientemente de la participación que adquiera la Nación.  Esto, sin perjuicio de las funciones de la Contraloría.

o    El Decreto le da al Estado mecanismos de salida que se suelen pactar en ciertos tipos de inversiones.  Así, la Nación podrá exigir a los accionistas de las sociedades que reciban su inversión que se comprometan a adquirir las acciones de la Nación en un plazo determinado, o a poner en venta sus acciones, junto con las de la Nación, de modo que se pueda transferir un paquete controlante.  En otros términos, los accionistas que quieran que su sociedad reciba inversión estatal, podrán estar obligados a reconocerle a la Nación un derecho de venta (put) o un derecho de vincular a la venta (drag along) que más adelante haga la Nación. Estos accionistas, además, deben garantizar este compromiso. El Decreto, sin embargo, no especifica los mecanismos mediante los cuales se puede implementar esta garantía.

• Las operaciones a las que se refiere el Decreto (inversión y enajenación de participaciones), y la contratación de servicios para desarrollar cada operación, se rigen por el derecho privado.  Dicho esto, la enajenación de la participación accionaria de la Nación (1) requiere la expedición de un programa de enajenación, y (2) se llevará a cabo utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.
• Cuando se lleve a cabo la enajenación de las acciones, si el receptor de la inversión es una entidad que presta un servicio de interés público, deben tomarse medidas para garantizar la continuidad de la prestación del servicio.

El Capítulo II, por su parte, contiene disposiciones para la enajenación de acciones de la Nación en sociedades listadas con el fin obtener recursos necesarios para atender efectos relacionados con el estado de emergencia económica, social y ecológica.  En este caso, se trata de verdaderas privatizaciones.  Lo particular es la destinación que se va a dar a los recursos.  En esta medida, lo que hace este Capítulo es establecer un régimen especial de democratización de la propiedad accionaria que busca agilizar el proceso de venta en ciertos supuestos.  En todo caso, por ser un proceso de privatización, en lo no regulado se rige por la Ley 226.  Los aspectos más relevantes de este régimen especial son los siguientes:

• Las disposiciones especiales del Decreto sólo aplican a la enajenación de acciones en sociedades listadas en Bolsa.  

• Se elimina la obligación de determinar un precio mínimo de acuerdo con estudios de valoración (aplicable en procesos “normales” de venta conforme a la Ley 226). El Gobierno puede fijarlo, pero no está obligado a hacerlo.  Y, de optar por hacerlo, lo puede mantener en reserva.  

• Para determinar el precio de venta de las acciones, el Gobierno puede acudir a mecanismos de construcción de precio según prácticas internacionales (como, por ejemplo, procesos de book building), con lo cual se prescinde del requisito de la valoración técnica exigida por la Ley 226.  En cualquier caso, y en concordancia con el apoyo e impulso del Gobierno Nacional al mercado de valores, se podrá vender por los valores de mercado que se determinen en el proceso de subasta o martillo correspondiente, los cuales deberán atender los procedimientos de la BVC y las normas establecidas por la Superintendencia Financiera.

• En cuanto a los destinatarios de las condiciones especiales de la Ley 226, comúnmente denominados “sector solidario”, se permite que se les ofrezcan las acciones en forma simultánea con el público en general.  De este modo, se prescinde de la etapa previa y exclusiva a favor del sector solidario contemplada en la Ley 226.

• Finalmente, las condiciones especiales para el sector solidario se manifiestan en dos aspectos: (1) las acciones se les adjudican en primer lugar, de modo que los demás inversionistas adquieren el remante no comprado por el sector solidario, y (2) en el programa se pueden establecer condiciones preferentes de precio o plazos de pago.

Ver texto completo del Decreto 811 de 2020