Consejo de Estado declara la nulidad parcial del Decreto 2025 de 2011 mediante el cual se reglamentan disposiciones sobre los procesos de contratación a través de Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.

El pasado 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, declaró la nulidad de los artículos 2, 4, 5, 9 y 10 del Decreto 2025 del 2011 por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1233 de 2008¹  y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010². 

Los artículos en mención fueron excluidos del ordenamiento jurídico debido a que se encontraban incursos en la causal de nulidad por extralimitación de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional. El presente artículo tiene como objetivo exponer cuales fueron las disposiciones eliminadas del ordenamiento jurídico, y las razones que tuvo para ello el Consejo de Estado; para que, de esta manera, las empresas puedan conocer los cambios que esta sentencia produjo en el régimen de tercerización laboral. 

La primera norma declarada nula fue el artículo 2 del Decreto 2025 del 2011, disposición que, con el objeto de reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, establecía una prohibición general para las instituciones y empresas, tanto públicas como privadas, de “contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado”. Sin embargo, la prohibición establecida en la Ley 1429 se refiere únicamente a la contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o que usen cualquier otra modalidad de vinculación que afecte los derechos de los trabajadores. Por esta razón, el Consejo de Estado consideró que la generalidad de la prohibición dispuesta en el artículo 2 del Decreto 2025 del 2011 afectaba no solo la actuación de Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado cuando llevaban a cabo actividades de intermediación laboral, sino que también restringía todo tipo de contratación con Cooperativas o Precooperativas, incluso la realizada de conformidad con la ley. Por lo anterior, el Consejo de Estado eliminó la prohibición del artículo 2 al considerar que el texto afectaba las actividades lícitas de las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, la cual no había sido prohibida por la Ley 1429. 

De igual forma, fueron eliminados del ordenamiento jurídico los artículos 4, 5 y 9 del Decreto 2025 de 2011, los cuales establecían una multa de hasta cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigente (SMLMV) tanto para las instituciones públicas y/o empresas privadas que hubiesen contratado personal a través de Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado que hayan ejercido actividades de intermediación laboral. Para el Consejo de Estado dicha disposición excedió la función reglamentaria del gobierno, puesto que no estaba dentro de sus facultades extender el régimen sancionatorio dispuesto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no habían sido contempladas en la Ley. Debido a la nulidad de estos artículos, la única sanción que puede llegarles a ser impuesta a las Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado por llevar a cabo actividades de intermediación laboral³ , es la señalada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, según la cual la autoridad administrativa correspondiente podrá imponerles multas diarias sucesivas de hasta 100 SMLMV.

Por último, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 10 del Decreto 2025 de 2011, que establecía una reducción y condonación de la eventual sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo por violar el régimen de contratación a través de Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado. Para el Consejo de Estado el gobierno excedió su función reglamentaria con esta disposición por cuanto: (i) no puede condonarse una multa a un sujeto si la multa no se encuentra contemplada en la Ley; y (ii) en ninguna parte del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 se autorizó una rebaja o condonación de las sanciones económicas impuestas a las instituciones públicas y/o empresas privadas que contraten a Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado para llevar a cabo actividades de intermediación laboral. 

En conclusión, es importante tener en cuenta que, si es posible contratar a través de Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado, siempre y cuando no sea para llevar a cabo actividades de intermediación laboral. Adicionalmente, llevar a cabo actividades de intermediación laboral a través de Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado sigue siendo objeto de sanción administrativa, la cual podrá consistir en multas diarias sucesivas de hasta 100 SMLMV. Por último, formalizar de forma voluntaria las relaciones laborales de personal vinculado a través de Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado mediante contratos de trabajo a término indefinido, no permitirá llevar a cabo un descuento o condonación de una eventual sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo.

El Gobierno Nacional por medio del Decreto 683 de 2018 derogó el Decreto 583 de 2016

El 18 de abril de 2018 el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo, profirió el Decreto 683 de 2018 por medio del cual derogó el Decreto 583 de 2016 que reglamentaba el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015 y adicionaba el Capítulo 2 “De la Inspección, Vigilancia y Control sobre la Tercerización Laboral” contenido en los artículos 2.2.3.2.1 a 2.2.3.2.10 al Decreto 1072 de 2015.

De acuerdo con la exposición de motivos del Decreto 683, debido a la declaratoria de nulidad de las definiciones contenidas en los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1072 de 2015, por parte del Consejo de Estado mediante la sentencia del 6 de julio de 2017 (Rad. 2016-2218), se dificultaba de manera considerable la aplicación de las demás disposiciones contenidas entre los artículos 2.2.3.2.1 a 2.2.3.2.10 del Decreto 1072 de 2015 y se afectaba la seguridad jurídica.

La derogatoria del referido Decreto 583 de 2016 implica en la práctica la eliminación de la definición del concepto de “tercerización laboral ilegal” que disponía que la tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos: (1) Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto; y (2) Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Resolución 2021 del 9 de mayo de 2018

No obstante lo anterior, el pasado 09 de mayo de 2018, el Ministerio del Trabajo profirió la Resolución 2021 por medio de la cual se establecen lineamientos respecto de la Inspección, Vigilancia y Control que se adelante frente al contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (la “Resolución”). La referida norma prohíbe la contratación para el desarrollo de actividades misionales permanentes con Cooperativas de Trabajo Asociado o bajo cualquier otra modalidad que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores. 

Mediante esta Resolución, el Ministerio del Trabajo definió la intermediación laboral y estableció que las Direcciones Territoriales encargadas de la Inspección, Vigilancia y Control impondrán las sanciones correspondientes cuando se contrate con Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado o bajo modalidades diferentes que vulneren los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores, a través del desarrollo de actividades de intermediación laboral irregular.

Así, el Ministerio establece que las Direcciones Territoriales deberán identificar el esquema de contratación con los terceros y, cuando se trate de contratistas independientes, analizará, entre otras cosas, lo siguiente: 

1. Si el trabajador contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro de las actividades propias del contratante. 
2. Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido. 
3. Si el contratista tiene autonomía en el uso de los medios de producción en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten. 
4. Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerce el contratante.
5. Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une. 

Finalmente, la Resolución establece los casos en que se configura una intermediación laboral ilegal cuando se contrata con Empresas de Servicios Temporales, Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, Contratistas, Contratos Sindicales y cuando se está prestando el servicio de colocación de empleo.

Brigard Urrutia ofrece a sus cliente auditoria especial para conocer los riesgos derivados de su esquema de tercerización

Con motivo de la política pública adelantada por el Gobierno Nacional para vigilar y sancionar a las empresas privadas que lleven a cabo actos de intermediación laboral ilegal, Brigard Urrutia ofrece a sus clientes una auditoria con el fin de determinar el nivel de cumplimiento tanto del Cliente, como de sus proveedores, de las normas que regulan la tercerización en materia laboral.

El ejercicio de auditoría está enfocado en evaluar dos aspectos:

1. El esquema de tercerización llevada a cabo por el cliente; y
2. El cumplimiento del tercero proveedor con la ley laboral colombiana. 

Así las cosas, la auditoría implicaría revisar los servicios y bienes objeto de tercerización dentro de la estructura corporativa del cliente; y de manera concomitante revisar que los terceros proveedores cumplan con las obligaciones establecidas en la ley laboral Colombiana.

1. Mediante la cual se dictaron normas en relación con las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las condiciones para la contratación de estas con terceros, y se contemplaron las prohibiciones para el evento en que dichas entidades actúen como empresas de intermediación laboral o envíen trabajadores en misión.
2. Este artículo regula lo referente a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado.
3. Prohibición señalada en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006.