La velocidad con la que nuevos activos digitales entran en el mercado excede nuestra capacidad para regularlos. Tal ha sido el caso de los criptoactivos, las stablecoins, las monedas digitales de bancos centrales (CBDC´s) y, más recientemente, los tokens no fungibles o NFT's.

Además, debido a su novedad y complejidad, las transacciones sobre este tipo de activos suelen realizarse en un contexto de desinformación y por consumidores incautos que no comprenden, de fondo, las características y riesgos de los activos que adquieren. Es por esta razón que, ante su rápido e inminente crecimiento, este artículo pretende explorar qué garantías podrían existir para consumidores colombianos que compran NFT's en Colombia.

1.    ¿Qué es un NFT?

Un Token No Fungible o “NFT” es un tipo de activo digital que, en esencia, representa un registro de propiedad y autenticidad sobre algo único, muchas veces atado a otros activos físicos o digitales subyacentes (como piezas musicales, arte, videos, fotografías, etc). Este tipo de activos están almacenados en blockchain y, precisamente, su valor proviene del hecho de que exista un certificado inmutable de que su titular es el único titular de algún determinado activo. 

2.    ¿Qué supone la compra de un NFT?

Cuando una persona compra un NFT a través de un marketplace digital (ej. Binance, OpenSea, Mintable, entre otros), adquiere la propiedad sobre un registro (único e inmutable) que lo acredita como único propietario de dicho activo digital. Sin embargo, es importante no confundir la propiedad sobre un NFT con la propiedad sobre el contenido subyacente al cual dicho NFT se encuentre vinculado . Por ejemplo, si una persona compra un NFT vinculado a una obra de arte, dicha compra no transfiere al titular del NFT los derechos de propiedad intelectual sobre la obra de arte subyacente, pues estos únicamente pertenecen a su creador.

3.    ¿Qué normas regulan la compra de NFT´s en Colombia?

En primer lugar, vale precisar que los NFT's -hasta el momento- no se encuentran expresamente regulados por la legislación colombiana. Sin embargo, existen algunos indicios que podrían indicar la aplicación de la Ley 1480 de 2011 (“Estatuto del Consumidor” o “EC”) frente a la compra y venta de este tipo de activos: 

• El presupuesto fundamental para la aplicación del EC es la existencia de una relación de consumo, la cual se concreta entre un consumidor y un productor o proveedor, en los términos del artículo 5 del EC.
• Acreditada una relación de consumo, otro presupuesto para la aplicación del EC consiste en su ámbito territorial. Para el caso de ventas concretadas a través de medios electrónicos (v.gr. e-commerce), el artículo 50 del EC establece que el EC aplicará únicamente a “proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional”. Por tal motivo, para el caso de los NFT's, quien venda dichos activos digitales debe estar ubicado en Colombia.  
• Las definiciones de consumidor y productor/proveedor en el EC son lo suficientemente amplias para englobar personas naturales o jurídicas que compran o vendan estos activos. Para el caso de los consumidores, esta compra debe ser desligada de su principal actividad económica y estar específicamente destinada a la satisfacción de una necesidad personal.
• Los NFT's, hasta el momento, no han sido reconocidos por el Gobierno como un producto financiero o como un valor. De hecho, si bien no existe un pronunciamiento expreso sobre NFT's, la Superintendencia Financiera de Colombia ya ha establecido que otros activos digitales, particularmente los criptoactivos, “no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005” , como también ha excluido a las personas que adquieren este tipo de activos de la definición de “consumidores financieros”. Por tal motivo, podría especularse que las transacciones sobre NFT's, al igual que otros activos digitales , no se encontrarían reguladas por el Régimen de Protección al Consumidor Financiero, dejando cabida a la aplicación del EC. 

4.    ¿Qué derechos y garantías tendría un consumidor que adquiera NFT's?

Como se dijo, el panorama normativo frente a los NFT´s sigue siendo incierto en Colombia. Por ello, únicamente podemos limitarnos a plantear hipótesis sobre cuál será el alcance práctico de algunos derechos y garantías que prevé el EC para consumidores que adquieran NFT´s. En todo caso, los siguientes derechos podrían resultar aplicables: 

• 4.1.    Derecho de información

El EC prevé que los consumidores tienen derecho a recibir información clara, oportuna y completa sobre los productos que adquieren (Artículos 23 y 24 del EC). Para el caso de los NFT's, esto incluiría información sobre las características del activo digital (su precio, procedencia, creador, etc), los medios de transferencia y todos los aspectos relacionados con la operación. 

Además, en las plataformas de intercambio de este tipo de activos, será necesario especificar a los consumidores: (i) que la compra de NFT's no configura una compra sobre el activo subyacente al cual se encuentre vinculado; (ii) cuándo, de ser el caso, la compra del NFT también transfiere derechos patrimoniales de autor sobre la obra subyacente. 

• 4.2.    Protección contra la publicidad engañosa

Por su novedad, existe el riesgo de que la publicidad frente a este tipo de instrumentos, al tratarse de elementos y características objetivas de los mismos, pueda inducir a los consumidores a error, engaño o confusión, configurando así publicidad engañosa (Artículo 5 del EC).

En esta medida, los artículos 29 y 30 del EC establecen que el anunciante de la publicidad (en este caso, quien venda un NFT) estará obligado por las condiciones objetivas y específicas de la publicidad, e igualmente será responsable por los daños y perjuicios causados por publicidad engañosa. Del mismo modo, el EC determina que el medio de comunicación (en este caso, la plataforma de intercambio o marketplace en la cual se publiciten, negocien y vendan NFT's) será responsable si se comprueba dolo o culpa grave.

• 4.3.    Derecho de retracto

El artículo 47 del EC establece que, en los casos de ventas perfeccionadas a través de métodos no tradicionales o a distancia (por ejemplo, e-commerce), los consumidores tendrán derecho a retractarse de su compra, por cualquier motivo, dentro de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien. Es decir, para estos casos, desde el momento en que se haga la transferencia efectiva del NFT al consumidor. 

Sin embargo, como se dijo anteriormente, el artículo 50 del EC limita la aplicación de estas obligaciones (entre ellas, el derecho de retracto), a “proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional”. Por tal motivo, no es claro qué protección tendría un consumidor al momento de adquirir NFT's en una plataforma de intercambio ubicada en el extranjero. 

En principio, el vendedor del NFT, al igual que la plataforma de intercambio, deberían tener la posibilidad de cancelar la transacción y reembolsar al consumidor del dinero que haya pagado, una vez éste último decida ejercer su derecho de retracto en los términos señalados. Sin embargo, en vista de que el consumidor adquiere un registro inmutable en una cadena de blockchain, sigue siendo incierto cómo podría: (i) eliminarse dicho registro; y (ii) efectuarse el reembolso al consumidor. 

• 4.4.    Derecho de reversión de pago

El artículo 51 del EC prevé que, en el marco de ventas perfeccionadas a través de e-commerce y cuando el consumidor haya pagado con cualquier medio de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos al consumidor en cinco (5) supuestos: (i) cuando el consumidor sea objeto de fraude; (ii) cuando corresponda a una operación no solicitada; (iii) cuando el producto adquirido no sea recibido; (iv) cuando el producto entregado no corresponda a lo solicitado; o (v) cuando el producto entregado sea defectuoso.

Bajo el entendido de que los consumidores acudan a un marketplace digital para adquirir los NFT's y utilicen un medio de pago electrónico, parece ser que los anteriores supuestos serían plenamente aplicables frente a este tipo de transacciones. Sin embargo, ni el EC ni el Decreto 587 de 2016 (mediante el cual se reglamenta el proceso de reversión) regulan la reversión de pago frente a este tipo de activos, e incluso limitan su aplicación “para las operaciones en las cuales el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago electrónico se encuentren domiciliados en Colombia” (Artículo 2.2.2.51.1. del Decreto 587 de 2016). 

5.    Conclusiones

El crecimiento de los mercados de activos digitales es inminente, y tal circunstancia justifica que las autoridades asuman un rol más activo para entender y regular las implicaciones que estas operaciones tienen sobre los derechos de los consumidores. Como se dijo, la aplicación práctica del EC en las transacciones sobre NFT's sigue siendo incierta, por lo que será necesario articular mesas de trabajo a futuro sobre: (i) la responsabilidad que asumen los vendedores e intermediarios sobre la venta, información y publicidad de NFT's; y (ii) los derechos y las garantías que tendrán los consumidores al momento de comprar este tipo de activos y las maneras de hacerlas efectivas. 

Autor: Juan Carlos Camacho, asociado del equipo de Derecho Comercial y de la Empresa.

_{¹ Rojas, M (2021). Licencias NFT: Propiedad intelectual digital. Revistas P&M. Disponible en:  https://revistapym.com.co/opinion/licencias-nft-propiedad-intelectual-digital, como se citó en Pachecho, J. Olarte, L. (2021). Los Non-Fungible Tokens (NFTs) en Colombia: Perspectivas Jurídicas. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) Nº 24: 169-186, Julio-Diciembre 2021. 
² Frente a este asunto, cabe resaltar que el EC diferencia a las plataformas de comercio electrónico de los portales de contacto, estos últimos entendidos como plataformas “(…) cuya actividad se concentra exclusivamente en conectar a oferentes y consumidores para que lleven a cabo relaciones de consumo” (Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 257928 de 2020). En este sentido, las plataformas de contacto, al tener únicamente un rol de intermediación entre consumidores finales y proveedores, tienen una responsabilidad menor y no son sujetas a las obligaciones de plataformas de comercio electrónico. 
³ Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2017120626-001 del 23 de noviembre de 2017.}