El pasado 7 de octubre las Comisiones Conjuntas terceras del Congreso de la República, dieron aprobación al Proyecto de Ley No. 118/2021 (Cámara) y 131/2021 (Senado) “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones”, presentado por el Gobierno Nacional. Este proyecto dista en diferentes aspectos del inicialmente presentado por el Gobierno el 8 de agosto, en particular en las medidas tocantes a asuntos aduaneros y de comercio exterior. El presente artículo tiene por fin analizar los cambios realizados y el estado actual de la reforma tributaria que sigue su curso. 
El punto más relevante es aquel que tiene que ver con el régimen de zonas francas colombiano, cuyo articulado fue modificado por completo. El texto aprobado plantea los siguientes cambios:

• Establece la posibilidad para cualquier tipo de Zona Franca (ZF) o de usuario de zona franca  de seguir gozando de la tarifa especial del impuesto de renta del 20%, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que el usuario o la ZF cuente con un “plan de internacionalización” y con un “plan anual de ventas”; (ii) que la suma de los “ingresos netos” por operaciones de cualquier naturaleza en el territorio aduanero nacional y los demás ingresos que obtenga el usuario industrial diferentes al desarrollo de su actividad, no supere unos umbrales que fijara el Gobierno vía decreto, pero que en cualquier caso no podrán ser superiores al 40% para el año gravable 2024, 30% para el 2025 y 20% a partir del 2026.
  
  La anterior redacción es poco clara al distar de la técnica legal propia del régimen franco, toda vez que implica que los usuarios de ZF, podrían haber realizado o incluso realizar actividades generadoras de renta por fuera de la ZF, situación que siempre fue duramente prohibida por la DIAN a través de su doctrina en defensa del conocido “principio de exclusividad”. Adicionalmente, no tiene en cuenta Zonas Francas o usuarios en cuya calificación o autorización no se requería un plan de internacionalización, lo cual deja un vacío que debería llenar el Gobierno vía decreto, aumentando la incertidumbre en el sector.
  
  No obstante lo anterior, el proyecto reconoce una realidad financiera de muchos usuarios de ZF que recibían “rentas pasivas” (dividendos, intereses, etc.) que debían ser declaradas a la tarifa general del impuesto de renta, pero que bajo esta redacción tendrían el beneficio de tributar a la tarifa especial pero con un límite.
  
  Adicionalmente, vale resaltar que el articulado no usa la palabra “exportación” para el componente no sujeto al umbral, lo cual, en nuestra interpretación, salvaguardaría los compromisos de Colombia ante la OMC, y reconocería la realidad de zonas francas y usuarios de ZF sin vocación exportadora (ej. Puertos). Lo anterior teniendo en cuenta que el requisito sujeto al umbral recaería sobre los ingresos netos por operaciones de cualquier naturaleza “en el" (no “con destino al”) Territorio Aduanero Nacional.

• Las Zona Francas Permanentes Especiales estarían cobijadas por el tratamiento antes descrito, lo cual las saca del escenario del proyecto inicial en el que estas independientemente de su actividad iban a estar sujetas a la tarifa general del impuesto de renta.

• En caso de incumplimiento de los umbrales señalados, en el año respectivo se debería tributar a la tarifa general de renta, sin perder las demás prerrogativas aduaneras de las ZF, en particular el ingreso de bienes desde el resto del mundo sin que se deba realizar su importación (aduanera), o la adquisición a proveedores locales, exenta de IVA, de bienes necesarios para el desarrollo de la actividad autorizada. Sin embargo, si el incumplimiento de los umbrales sucede por 3 años consecutivos, el usuario perdería su calificación, sin perjuicio de que pueda seguir operando físicamente en el área de la ZF.
  
  Esta nueva redacción endurece el tratamiento para las ZF que superen los umbrales señalados y pone nuevos retos a los operadores de las denominadas ZF multiusuario, por cuanto en un mismo parque empresarial podrán subsistir compañías con y sin régimen franco. Lo anterior resulta interesante desde un punto de vista de encadenamientos productivos y podría estar abriendo una nueva etapa para las tradicionales ZF multiusuario cuyo nombre seguramente deberá ser reformulado.

• El proyecto excluye del tratamiento general, previamente analizado a las ZF costa afuera y a los usuarios operadores de las ZF, quienes en uno y otro caso conservarán el derecho a ser gravados con la tarifa especial de renta del 20%. Llama la atención las pocas excepciones al tratamiento general cuando muchos otros regímenes de ZF, como por ejemplo las agroindustriales, las portuarias e incluso las de salud, tienen un mercado más local que internacional (omito deliberadamente la expresión “mercado de exportación”), de ahí que la interpretación del primer párrafo de lo que será el nuevo artículo 240-1 será fundamental para determinar la estabilidad del régimen franco en el país.  

• También se plantea (parágrafo 2 del Art. 240-1) en el nuevo proyecto, que las ZF que tengan contrato de estabilidad jurídica no podrán aplicar concurrentemente la tarifa especial de renta y la deducción por activos fijos reales productivos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Este punto llama la atención por cuanto el poder de Estado rompe de forma directa y expresa con prerrogativas que seguramente muchas ZF con contrato de estabilidad jurídica pactaron, de ahí que no será inusual que las cláusulas de solución de controversias de estos contratos empiecen activarse a menos que la ZF decida acatar el mandato legal. 

Ahora bien, al margen de los múltiples cambios realizados al régimen franco, el texto aprobado en materia aduanera y de comercio exterior también tuvo cambios, entre estos:

• El proyecto aprobado incluyó la eliminación de la prerrogativa del denominado “de minimis” (importaciones de hasta USD 200 sin pago de arancel ni IVA) para las importaciones bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, o más conocidos como importaciones por courrier. En la justificación de esta medida se señala que tal eliminación tiene como propósito “proteger la industria nacional y evitar el uso injustificado o abusos de la red de tratados de libre de comercio”.
  
  Esta eliminación resulta preocupante por varias razones, la primera por cuanto es violatoria de tratados internacionales (a la fecha el Acuerdo con los Estados Unidos) en los cuales Colombia se obligó a no gravar con IVA este tipo de importaciones, la segunda por cuanto la motivación de proteger la industria nacional va en contra de compradores de estratos menos favorecidos que al no poder adquirir bienes a través de nuevas tecnologías sin IVA, se verán avocados a ir al mercado local a comprar los mismos bienes o inclusos otros de menor calidad, seguramente también importados, pagando IVA calculado sobre el costo de ponerlos en para su exhibición y compra en la tienda o mercado más cercano. Finalmente, porque desdibuja una industria naciente como la del comercio electrónico transfronterizo al darle una dura estocada que seguramente desincentivará su crecimiento, sumada a incumplimientos para su desarrollo a través del régimen franco. Pareciese que la hoja de ruta está trazada y estaremos condenados, en contravía de la tendencia global, a seguir adquiriendo bienes de forma tradicional, en beneficio de unos pocos o muchos que nos revenderán con IVA los mismos productos listados en la Web.

• Elimina el impuesto a las exportaciones de petróleo crudo, carbón y oro, por considerarse que los elevados precios de estos bienes correspondían a una “bonanza temporal”, por lo cual, lo más adecuado, y que queda así contemplado en el proyecto aprobado, es crear una “sobretasa” al sector de hidrocarburos y minería correspondiente al 10% para el año 2023, 7,5% para el año 2024 y 5% a partir del año 2025.
  
  Si bien el abandonar la creación de un impuesto a las exportaciones resulta conveniente por el efecto antitécnico que este tipo de impuestos pueden tener, es bien cierto que la sobretasa aumentó su cobertura a múltiples actividades extractivas, en particular mineras, que antes no habían estado gravadas.

Como se puede ver, la reforma tributaria enfila baterías contra dos mecanismos fundamentales para el desarrollo del comercio exterior colombiano: las zonas francas y el comercio electrónico trasfronterizo, seguramente vendrán modificaciones al texto ahora aprobado, esperamos, salvaguardando las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano, y velando por modernizar nuestros regímenes aduaneros, y la forma de adquirir bienes de forma ágil, rápida y segura.