1. 介绍
近期，哥伦比亚第5代特许经营收费公路计划（简称“5G”）中的首个项目（简称"参考项目" Public Tender No. VJ-VE-APP-IPB-001-2020. 该项目包括Nueva Malla Vial del Valle del Cauca-Cali和Palmira）即将进行公开招标 ，本文旨在介绍国家基础设施局（简称"ANI"，其西班牙文缩写）对特许权经营协议和公开招标文件中5G的表述，较之于4G进行的重要修改。假设本文的参考项目的招标文件也适用于之后其他5G项目，则本文的研究和分析就具有了一定的意义和参考价值，这也是本文作者的初衷。本文仅做学术探讨，不可视为法律意见或法律建议，期待可以引发更多思考。
2. 背景
哥伦比亚通过特许权经营协议建造、升级和修复道路的工作最早可以追溯至上个世纪90年代。这一体制性的努力最初由国家道路局(简称"INVIAS", 其西班牙文缩写) 牵头，旨在逐步缩小哥伦比亚各地区基础设施的不均衡。 "第一代特许经营公路计划"(简称"1G") 应运而生 。该计划包括了1994年至1997年期间11特许经营公路项目，总计完成了1,649公里道路的修复和改善。 这些合同的期限为22至30年不等。
自1995年起，政府开始实施 "第二代特许经营公路计划"(简称"2G")，并分别于1997年和1999年签署了两项特许经营协议。这些合同的范围包括建造和修复974.8公里的道路，最初的期限为20年。同樣地，自1998年起，政府開始設計 "第三代特许经营公路计划"(简称"3G”) 。自2002年开始至2010到2012年间，共完成了12个特许经营公路项目的授标，涉及新建、改善及修復3.557公里道路。 3G的最初合同期限为6至30年不等。
2013年，根据ANI的审计报告，指出1G、2G和3G都存在某些结构性问题，且有一定共性。这些问题不仅仅包括如下方面：即施工延误(通常来自于与土地征用、管网拆迁和环境许可证发放有关的问题) 诉讼频发, 涉及工期不断延长及合同额增加的变更频繁、成本超支；部分交付的工程不符合合同要求；其他涉及经济权益的问题。
总之，虽然政府实施了三个类似的特许经营项目建设计划，但在设计、监督和管理2G公路群时，政府没有学会如何解决第1G项目暴露的结构性问题；在设计、监督和管理3G项目时，也并未避免2G项目的类似问题。
有鉴于此，政府于2013年底开始实施 "第四代特许经营公路计划"（简称"4G"），4G公路群旨在改善、建设和修复47个公路公私合作项目，覆盖7,000多公里。这些合同的期限从25年到30年不等。
与前几代公路项目不同的是，在构建之初，政府实施了多项重要措施：1. 将主责特许经营公路的机构由国家特许经营局（简称"INCO ", 其西班牙文缩写）改为ANI，2012年颁布了《公私合营法》，2013年颁布了《基础设施法》，并成立国家开发银行Financiera de Desarrollo Nacional（简称"FDN ",其西班牙文缩写），作为哥伦比亚国家政策性发展推进金融机构。
自2018年以来，哥伦比亚政府策划了新一代多领域特许经营项目群，及5G项目群，包括公路、机场、铁路和河流项目。就特许经营公路项目而言，基于4G中所发现的具有挑战性的问题，其中包括土地征用问题、管理问题等亦然在寻求改进措施，并加强对某些关键环节，包括可融资性、社会和环境可持续性等进行的监管。值得一提的是，尽管当前政府尚未专门针对5G项目发布CONPES（国家经济和社会政策委员会）文件 ，但政府已经确认将在未来几个月内发布相关文件。
本次包括多个项目种类的5G将分为两个 批次。第一批次将整合12个项目（6个公路项目、3个机场项目、2个河道项目和1个铁路项目），投资额折合约为173. 6亿比索。第二批次的项目具体信息还有待官方之后发布。
3. 5G特许经营协议的相关内容
在以下各章节中，考虑到ANI最近公布的参考项目文件，我们大致总结了对5G特许经营协议中与4G特许权经营协议的差异。在此分析中，我们选择了4G中第二批次项目（contrato de concesión de segunda ola）作为相关比较和参考对象。
3.1. 协调和监督机制
同4G项目特许经营协议相比，5G项目的首个变化涉及某些协调和监督机制的调整，期待可以借此加强对相关合同的管理。首先，这些项目现在将有：(一) 由ANI分管合约管理的副总裁或ANI执行副总裁任命的项目总监；(二) 由ANI任命的项目负责人，负责协调与项目有关联的各个政府机关之间的互动；(三) 项目协调和监测小组。该小组的第二相关费用将取自审计和监督（信托）子账户，该小组需由相关专家组成，以共同协调和保证ANI监理手册的执行。
此外，ANI监理有义务每月编写并向ANI提交报告，在新的合同下，若土地管理指标不达标，ANI可针对报酬进行扣减。这些新的机制及举措清楚地彰显ANI加强对项目的监督和协调的决心，以期更好地推进项目实施。
在此背景下，协调和监督机制意味着特许经营公司将承担更多义务，以防止对环境和土地管理活动拖延实施。比如制定了《环境程序计划》、《管网计划》、《土地征用时间表》和《土地活动时间表》。这些文件旨在详细说明每个施工单元（标段）的所有适用环境程序和土地管理活动。
最后，ANI还增加了以下内容：(一)在有理由被取消资格或工程不合格的情况下，对补救计划(Plan Remedial)的定义；以及 (二) 如果（信托）受托方不遵守5G特许权经营协议的义务，有权将其更换。关于补救计划，这也是新的5G项目的一个创新概念，体现了ANI的目的，即通过加入监督机制来保持控制权，以促进每个项目的连续性。
3.2. 关于不可抗力事件
考虑到影响4G项目执行时出现的问题，具体来说，施工延误通常来自于土地征用、管网拆迁和环评准证的签发等，5G特许权经营协议修改了对不可抗力事件的界定和影响。
首先，对不可抗力的定义进行了扩展：按照新规定，若办理某些流程，其耗费的时间超过适用法律规定的最长期限的150%以上，也将被视为5G特许权经营协议中的不可抗力事件。此外，在土地征用、管网拆迁、环保许可发放等方面，也对不可抗力的定义进行了特别规定。现在被视为土地不可抗力事件的一个例子包括是：(一) 如果从司法征用程序中接受索赔之日起18个月后，法官没有做出任何裁决；(二) 如果自ANI提出无明确地权土地的申请(即对空地的分配)以来已经过了90天，而政府主管机关未能交付这些土地。
关于环境不可抗力事件的发生，5G特许权经营协议规定，某个受环评准证办理被影响的标段的原定完工期限在届满之后的555天内仍未完成,且特许权公司已尽职尽责，但环境主管部门还是不授予环境许可，则界定为是由于环境不可抗力事件而导致某些工作未完成。或者，ANI判定，若修改和/或额外工程对ANI来说成本过高，双方应本着良好意愿重新审定该5G协议的范围，以确定是否可以将未获许可的标段从项目中移除，在这种情况下，贷款人应当批准，或者考虑是否可以修改工程实施的范围。
最后，另一个相关的修改是允许双方在延长标段期限不可行时，可以约定一个或多个仅就时间不同而言的不同的机制来减轻“免责事件”的影响。如果双方之间没有达成协议，可以请友好协商人 (Amiable Compositeur) 来进行协调。
3.3. 5G协议的财务方面的分析
在5G特许权经营协议中，与4G协议最相关的修订之一集中在财务方面。首先，取消了累计收费补差（DR8、DR13和DR18）。因此，如果在某一时刻，VPIPm的价值低于最初计算的VPIP（即所谓的VPIP8、VPIP13和VPIP18），ANI就没有义务再向特许经营商支付任何补偿（DR8、DR13和DR18）。此外，需要注意的是，与消除收集差价概念相一致，VPIP8、VPIP13和VPIP18也被消除。因此，5G特许权经营协议意味着，如果在运营和维护阶段结束时，特许权公司没有获得足额VPIP，则ANI将不再对其进行补偿。从风险分配的角度来看，这是一个比较大的变化。
此外，针对中止对特许经营方支付报酬方面，也作出了相应修訂。首先，在5G特许经营权协议中，如果在标段完工证书（或着所适用的部分标段完工证书）签署180天后，特许权人未能证明整个购地正式要约或要求转让土地或标段所需土地的转让或裁决，则在其后12个月内的每笔支付中将有部分减。此外，如上述12個月的期限屆滿，该报酬支付或特殊费用支付（若适用）将被部分暂停。
第二，关于众所周知的4G特许权经营协议第4.17(a)(iv)(2)节中所述的特许经营商的报酬的中止，ANI澄清说，技术规范与关于土地、社会、环境和管网管理方面的技术附录5、6、7和8 中的义务无关。
第三，对清算公式也进行了修改。主要是取消了确定由于未实现VPIP而向特许经营商支付的金额的公式。在这方面，ANI修改了风险分配结构，将由于收费不足的相关风险（这里指在5G特许权经营协议到期时获得投资回报不足的风险）分配给了特许经营商。
此外，其他重要的修改涉及到ARh部分。这一部分包括：(一) 被修改为包括在h月份向贷款人支付财务结算或债券发行的结构化费用（承诺费和预付费用），(二) 对仅在施工阶段开始前提前终止的公式进行的修改，以取消向贷款人支付佣金和其他付款，但不包括还本付息。此外，ANI在终止公式中规定，为了对根据这些公式支付的费用进行确认，审计人必须核实：(一) 各项活动是为了满足公共利益而进行的，(二) 各项活动严格按照特许权经营协议的目的进行，(三) 费用确实与项目特定条件下的市场价格相符，而这些费用也是根据各自所订计划产生的， (四) 所提供的货物和/或服务是适当交付和/或提供的。
最后，尽管《特许权经营协议》将辅助收入定义为取代4G合同中以前的累计收费补差DR机制，但该计划不适用于本文涉及的参考项目.
3.4. 信托子账户及其注资相关的修改
对5G特许权经营协议的主要修正之一是设立了新的信托子账户，如：(一) 气候变化子账户；(二) 社会工程子账户；(三) 公路警察子账户，(四) 留置费子账户， (五) 预付通行费子账户(Subcuenta Tiquetes Prepagados)；(六) 特别存款子账户(Subcuenta de Deposito Especial)，该账户是由特许公司用37.28%的资金提供资金;以及（七）应急费用子账户（Subcuenta Contingencias）。有意思的变化是这些新的子账户的设立，会改变信托内资金的架构。关于社会工程子账户，其中社会工程的概念是指特许经营商根据利益相关方或社区的诉求而实施的工程，这些诉求的完成也保证了由特许经营商实施的相关工程的可行性。相应的子账户注资总额将有一个上限，由特许经营商提供资金。
关于项目子账户的注资，5G协议规定，不同子账户（即ANI的子账户和ANI的盈余子账户）的财务收益和/或其他财务运作的资金收益将不再转入小型工程子账户（据2019年1955年法律第36条，在某些情况下，这些资金将转入财政部根账户）或将相关收益直接转入子账户。
最后，新的5G特许权经营协议中关于项目子账户的资金来源包括：(一) 每当特许经营商的注资超过特别部分规定（关于项目子账户和ANI的子账户）的金额，ANI对超额部分将不承认逾期付款的利息。(二) 如果特许经营商未能为审计和监督子账户提供资金，ANI可直接从收费子账户和商业开发子账户的余额内直接转出相关资金，注入审计和监理子账户，因此，特许经营商同意ANI直接扣留该笔资金，也意味着其报酬支付额的减少。
3.5. 与贷款人和融资文件有关的条款
5G特许权经营协议规定，特许经营商可以向ANI提交贷款人不可撤销的承诺，以履行其融资闭合义务。然而，特许权人必须在接下来从执行建设阶段开工记录起的9个月内签署相应的融资协议，并向ANI提交该协议。
另一方面，关于贷款人的定义和特征，根据新的5G特许权经营协议，贷款人现在也可以是 (一) 外国金融机构的下属公司、附属公司或由外国金融机构控制的公司，但它们必须符合特许权经营协议中规定的要求；或(二)外国机构投资者，如养老基金管理人、保险公司、共同基金，或外国机构投资者的下属公司、附属公司或控制公司，但需符合《特许权经营协议》中规定的要求。
最后，虽然5G协议没有对介入权进行实质性的修改，但删除了关于在发出介入通知后的某一时期内不得征收罚款的规定。
3.6. 特许权经营协议的提前终止
关于新的提前终止事件， 5G特许权经营协议包括：(一) 禁止效应(Inhabilidad sobreviniente)；(二) 司法当局的终止声明；(三) ANI的单方决定，只有在ANI要求按照《特许权经营协议》总则第18.3(f)条款规定的公式向特许经营商购买经济权利的情况下，才可以购买；以及(四) 法官宣布《特许权经营协议》无效时。
关于最后一种情况，如果特许权经营协议因法官宣布无效而提前终止，ANI有义务从信托账户和子账户的可用余额中支付相应的款项。但是，如果这些资金不够，ANI将有1980天的时间，从执行相应的《清算记录》开始时计算用以支付的相应款项。
3.7. 其他重大修改
5G协议对4G特许权经营协议总则第4. 9条款中规定的众所周知的购买额外时间以完成工程的机制也作了修改。对特许经营商不加罚款的附加期限也进行了相应修改，即：该附加期限不得超过特许权经营协议特别部分所定义的20%标段的完成时间。请注意，在4G项目中，这一期限最长为90天。
此外，特许权人必须在相应标段原定完工日期前60天，通知ANI公司有意申请免罚款的附加期限。而4G特许权经营协议的期限是以30天为限。若要对特许经营人的支付进行扣减，需经贷款人批准。
另一方面，5G的特许权经营协议还包括了与罚款概念不一致的关于处罚的新的定义。然而，由于该协议对其运作和目的的描述并不十分确切，因此还不可明确其范围。
关于5G特许权经营协议的特殊条款，对独立的交还日期(即特别返还日期和交还程序的规定加入了某些条款。此外，考虑到该项目将没有ANI支付的资金， ANI付款子账户将不适用，因此对报酬公式也进行了相应修改。
4. 5G特许权经营协议的技术附录中的总体性变化
技术附录的一些重点修改主要是关于环境方面的。因此，新的要求和工作内容被纳入到了附录中。虽然对新的活动和义务做了一些修改，其中包括对人行桥的定义和位置，以及围栏的安装和维护等的修改，但总的来说，在一定程度上这些活动和义务同4G项目类似。尽管如此，下文将详细地介绍一些总体性的修订。
5G协议的技术附录规定，特许经营商必须制定方案和/或措施，以应对气候变化，并通过诸如引领项目影响区域内的社区参与其中来加强风险管理。因此，必须根据环境主管部门发布的决议和命令，严格按照环境与可持续发展部2018年第256号决议和1974年第2811号法令，认真地完成补救工作。此外，要按照环境与可持续发展部2018年第256号决议规定，对生物多样性的损失进行补偿，这就意味着，特许经营商在环境部分将承担一项新的义务。技术附录中包含的另一项义务是遵守有关电气和电子设备（WEEE）、危险废物（RESPEL）和生活垃圾处理和倾倒的环境法规。
另一方面，协议中对于人行天桥的位置界定可作参考，特许经营商必须统筹考虑道路运营和道路安全等因素，综合评估，以确定其位置。因此，特许经营商必须提交一份关于人行天桥类型及其位置的建议。该建议必须有一份行人流量分析研究报告，该报告内容需要有考虑民众的需求及参考了与地方政府的沟通情况的内容。
在强制性服务方面，同4G项目相比在5G特许经营协议中只增加了一项服务。在这方面，5G特许权经营协议的技术附录中有这样的规定，特许经营商有义务监督围栏的安装和维护。此外，增加新的参考指数O3-1，用于控制的等候时间。
技术附录包括特许经营商的某些新义务，如需不断更新《环境指南适应计划》(PAGA)的义务等。此外，特许经营商还将负责：(i)开展所有保护生物环境和动物群的活动；以及(ii)办理环境许可证。因此，在执行 "施工前阶段开工令"后的15个工作日内，特许经营商有义务履行所有必要的程序，以获得现有的环境许可证。
根据技术附录规定，特定环境主管部门可以要求特许经营人必须在干预措施完成时间之后履行环保义务。在这种情况下，即使可签署标段完工证书，但双方也必须留下部分环保工作闭合的记录，包括有待完成的环保义务。此外，如果在每个标段施工期间，若特许经营商没有完成某环保工作和其他补救工作，特许经营商必须向监理和ANI提交一份报告，其中包括未完成的活动及其费用清单。
此外，技术附录增加了特许经营商在斜坡稳定工作的要求，并且在执行标段完工证书内增加了一个新的要求。即特许经营商有义务考虑对自然资源的使用或开采、生物多样性的损失、森林保护区的移除、解除禁令或在环境许可证及或其它许可证中规定的环境补偿。另外，技术附录明确规定了遵守这一义务的操办程序。
5. 5G协议程序的相关内容
4G项目的的公开招标分两个阶段進行: (一) 资格预审； (二) 公开招标阶段。然而，就本文参考项目而言，将不再设资格预审，这意味着这个招标过程将只有公开招标阶段。
同4G的招标类似，在5G中，投标人还需要满足资质要求，主要有以下几个方面的要求。(一)提交方案的法律能力, (二)财务能力, (三)投资经验, (四)可接受银行出具的具体信用承诺要求, (五)服务年限承诺协议, (六)担保协议和(六)投标保函。
尽管这次5G公开招标的大部分文件要求与第二波4G的文件要求非常相似，但在以下几个方面有所不同：(一) 获准参加本次筛选过程的实体， (二) 必须满足相应要求的符合条件的融资银行；(三) 列入投标人必须填写的新格式；(四) 投标人在提交投标书时必须提供的具体信用承诺类型；(五) ANI在给投标人评分时将考虑的标准。
就本次招标过程中被授权投标的单位方面，在本次5G招标过程中明确授权以下新的单位参加投标：混合经济公司、其子公司、控股的公共服务企业、 "国有工商企业 "、某“国有工商企业”与其同行业的其他 "国有工商企业 "组成的联合投标体（多元结构）（全国性或外资）。
境外银行必须符合相关要求，才能被视为 "可接受的银行"，现在，该银行必须具有 "投资级 "评级，该评级是由获准在哥伦比亚经营的风险资格认证机构授予的，并应该是由哥伦比亚银监局监管的银行。
在5G项目中，有意向的投标人在公开招标中必须按照如下格式提交文件，即：
- 附件11：具体的资信承诺函
- 附件17A：残疾人雇佣鉴定（评分标准）。
- 附件17B：残疾人雇佣鉴定 (失业标准）。
- 附件18：投标联合机构（多元结构）的成立/设立证明文件。
- 附件21：投标保函的开具条件。
关于资信承诺，有必要回顾一下，在4G项目公开招标中，有必要提交(一)随其它标书共同提交的一般性资信承诺，(二)在发布相应的评估报告后提交具体的资信承诺函的相应规定。而在5G项目公开招标中，只需提交具体的资信承诺函，该承诺函必须由相应文件中所规定的可接受的银行提供。
最后，对于ANI将考虑给投标人打分的标准也进行了相关修改。在这方面，根据2015年第1082号法令第2.2.1.2.2.4.2.6条款 ，加入了一个新的评比标准，根据该标准，投标人证明其公司有员工符合残疾条件的可获得最多10分(总分1 000分)的加分。此外，所谓的 "质量系数 "将根据两项内容计算：(一) 进行招标文件工作范围之外的工程；(二)在每个标段道路全长中至少有10%的使用生橡胶颗粒进行特性改变的沥青混合料。
希望以上所述信息对您有所帮助。
谢谢！
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BRIGARD URRUTIA 律所
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